§ 7 Verjährung vertraglicher Regressansprüche / b) Schadensersatzanspruch i.S.d. § 281 BGB

Rz. 16

Im Schrifttum ist umstritten, wann die Verjährung eines Anspruchs aus § 281 BGB auf Schadensersatz statt der Leistung (wegen Nicht- oder Schlechtleistung des Schuldners) beginnt.

Bei Anwendung des § 326 BGB a.F. entstand ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung mit Ablauf der Nachfrist mit Ablehnungsandrohung, weil dann der Erfüllungsanspruch ausgeschlossen war.^[20]

Gegen eine entsprechende Anknüpfung des Verjährungsbeginns für einen Schadensersatzanspruch aus § 281 BGB kann Abs. 4 dieser Vorschrift sprechen; danach ist der Anspruch auf die (primär geschuldete) Leistung (erst dann) ausgeschlossen, wenn der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat. Diese neue Bestimmung hat zur Folge, dass – bis zur Ausübung des entsprechenden Gestaltungsrechts des Gläubigers – nach Fristablauf (§ 281 Abs. 1 BGB) bzw. in den gleichstehenden Fällen der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung (§ 281 Abs. 2 BGB) der Erfüllungs- und ein Schadensersatzanspruch zunächst nebeneinander bestehen; erbringt der Schuldner die Leistung noch, so erlischt der Schadensersatzanspruch.^[21] Erst mit einem Schadensersatzbegehren i.S.d. § 281 Abs. 4 BGB entfällt der Leistungsanspruch. Bis zu diesem Zeitpunkt steht es dem Gläubiger frei, nicht den (sekundären) Schadensersatzanspruch geltend zu machen, sondern auf seinem (primären) Anspruch auf die geschuldete Leistung zu bestehen, die der Schuldner noch unter Behebung seiner Leistungsstörung ordnungsgemäß erbringen kann.

Rz. 17

Daraus wird gefolgert, in den Fällen des § 281 BGB beginne die Verjährung sowohl eines Erfüllungs- als auch eines Schadensersatzanspruchs erst mit einem entsprechenden Verlangen des Gläubigers ggü. dem Schuldner, weil dieses als Voraussetzung der Entstehung des Anspruchs zu werten oder eine Analogie zu § 604 Abs. 5, § 695 Satz 2, § 696 Satz 3 BGB gerechtfertigt sei.^[22]

Rz. 18

Vorzuziehen ist jedoch die Gegenansicht, nach der auch die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs aus § 281 BGB schon mit dessen Entstehung – vor einem Begehren i.S.d. § 281 Abs. 4 BGB – beginnt; das gilt sowohl bei fruchtlosem Fristablauf i.S.d. § 281 Abs. 1 BGB als auch in den Fällen des § 281 Abs. 2 BGB, in denen die Entstehung des Schadensersatzanspruchs mit einem dort genannten Umstand zusammenfällt.^[23] Diese Meinung steht im Einklang mit der herkömmlichen Rechtsprechung des BGH; danach wird auch ein sog. verhaltener Anspruch, der – wie in den Fällen des § 281 BGB – erst auf Verlangen des Berechtigten zu erfüllen ist, grds. sofort mit seiner Entstehung fällig, sodass er mit diesem Zeitpunkt zu verjähren beginnt.^[24] Danach kann der Gläubiger die Verjährung eines Schadensersatzanspruchs aus § 281 BGB nicht beliebig hinausschieben; der Schwebezustand bis zu einem Begehren i.S.d. § 281 Abs. 4 BGB kann nicht in Analogie zu Sondervorschriften geregelt werden.^[25]

[20] BGH, 12.4.1989 – VIII ZR 52/88, BGHZ 107, 179, 184; BGH, 9.6.1999 – VIII ZR 149/98, BGHZ 142, 36, 41.

[21] Palandt/Grüneberg, BGB, § 281 Rn 49.

[22] Palandt/Ellenberger, BGB, § 199 Rn 8; Mansel, NJW 2002, 89, 91; Rieble, NJW 2004, 2270 f., 2273; Gottwald, Rn 98; in diesem Sinne auch Staudinger/Peters/Jakoby, BGB, § 199 Rn 24, für die Fälle des § 281 Abs. 2 BGB.

[23] Staudinger/Peters/Jakoby, BGB, § 199 Rn 24, für die Fälle eines fruchtlosen Fristablaufs.

[24] BGH, NJW-RR 1988, 1374, 1375 f.; BGH, NJW-RR 2000, 647.

[25] Dazu MüKo-BGB/Ernst, § 281 Rn 174 ff.