Rz. 638
Der Abschluss des KG-Vertrages ist grds. formfrei. In der Praxis ist es jedoch dringend empfehlenswert, den Gesellschaftsvertrag schriftlich abzufassen. Dies dient v.a. der Rechtssicherheit.
Rz. 639
Ausnahmsweise unterliegt der Abschluss des Gesellschaftsvertrages einem Formerfordernis, wenn von einem Gesellschafter darin eine Verpflichtung übernommen wird, die einer bestimmten Form bedarf. So ist z.B. notarielle Beurkundung notwendig bei der Verpflichtung, ein Grundstück oder das wesentliche Vermögen (§ 311b BGB) oder einen GmbH-Geschäftsanteil (§ 15 Abs. 3 GmbHG) einzubringen sowie bei einem Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 BGB). Wenn der Gesellschaftsvertrag eine formbedürftige Verpflichtung enthält, gilt das Formbedürfnis grds. für den gesamten Gesellschaftsvertrag. Ob und wie ein Formmangel ggf. geheilt werden kann, richtet sich nach denselben allgemeinen Bestimmungen, die für die Formbedürftigkeit gelten, z.B. § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB, § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG, § 518 Abs. 2 BGB. Die Heilung gilt dann ebenso wie das Formbedürfnis für den gesamten Gesellschaftsvertrag.[968]
Nicht abschließend geklärt ist die Frage, ob ein Gesellschaftsvertrag dadurch beurkundungspflichtig wird, dass er eine sog. Güterstandsklausel beinhaltet. Überzeugend ist eine Übertragung des Beurkundungserfordernisses des § 1410 BGB auf den Gesellschaftsvertrag allenfalls dann, wenn beide Ehegatten an der Gesellschaft beteiligt sind und sich die Klausel aufgrund ihrer Abfassung tatsächlich als "versteckter Ehevertrag" darstellt. Von diesem Ausnahmefall abgesehen kann der Gesellschaftsvertrag in die güterrechtlichen Verhältnisse der Ehegatten ohnehin nicht eingreifen: Eine Rechtspflicht zum Abschluss eines Ehevertrages kann der Gesellschaftsvertrag nicht in durchsetzbarer Weise begründen; er kann lediglich den Nichtabschluss eines solchen Vertrages gesellschaftsrechtlich sanktionieren (z.B. durch Ausschlussrechte, Entnahmebeschränkungen, Stimmverbote).[969] Münch[970] weist zutreffend darauf hin, dass angesichts der unsicheren Rechtslage die Beurkundung nach wie vor empfehlenswert ist und dass das Unwirksamkeitsrisiko verringert wird, wenn der Vertrag nicht eine (ohnehin nicht durchsetzbare) Pflicht zum Abschluss eines Ehevertrags statuiert, sondern lediglich die Konsequenzen bei Nichtvorlage eines solchen Vertrages bestimmt.
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