§ 9 Recht der Personengesellschaften / e) Probleme des Abspaltungsverbots

Rz. 518

Aus der unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter nach § 126 HGB wird gefolgert, dass Außenstehenden nicht die Geschäftsführungsbefugnis übertragen werden darf,^[813] damit den Gesellschaftern stets die Möglichkeit erhalten bleibt, jede Gesellschaftshandlung auch selbst vorzunehmen oder von bestellten Hilfspersonen Unterlassung zu verlangen. Daraus ergibt sich allerdings nicht das Verbot, einer dritten natürlichen oder juristischen Person bereits im Gesellschaftsvertrag^[814] oder später einstimmig^[815] in einem separaten (Dienst-)Vertrag die Leitung des Unternehmens zu übertragen. Der externe Geschäftsführer erhält damit jedoch keine gesellschaftsrechtliche Geschäftsführungsbefugnis. Sie verbleibt bei den Gesellschaftern und wird von ihnen in Ausnahmefällen zum Wohle der OHG ausgeübt. Solche Betriebsführungsverträge sind dann zulässig, wenn sie sich am Interesse der Gesellschaft orientieren und den Gesellschaftern ausreichende Kontroll-, Eingriffs- und Kündigungsrechte erhalten.^[816] Wird durch den Gesellschaftsvertrag ein Dritter zur Leitung des Unternehmens berufen, begeben sich die Gesellschafter dadurch nicht ihrer Geschäftsführungsbefugnis, denn eine solche Vertragsbestimmung hindert sie nicht, dem nicht organschaftlichen Fremdgeschäftsführer durch einstimmigen Beschluss Weisungen zu erteilen oder auf andere Weise Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen.^[817]

Rz. 519

Wird die Geschäftsführungsbefugnis durch den Gesellschaftsvertrag einer juristischen Person zugewiesen, die Gesellschafter der OHG ist, so kann dieser Geschäftsführer nur durch seine Organe handeln. Ähnlich ist das im Fall der Geschäftsführung durch einen Minderjährigen, dessen gesetzlicher Vertreter für ihn handelt. Gleichwohl liegt in beiden Konstellationen nach herrschender Meinung keine verbotene Drittorganschaft vor,^[818] vielmehr handelt der jeweilige Gesellschafter der OHG originär nach seinen rechtlichen Möglichkeiten.

Rz. 520

Auch eine Aufspaltung der mit einem Gesellschaftsanteil verbundenen einheitlichen Stimmrechte einer GmbH, die Gesellschafterin einer OHG ist, auf mehrere gleichberechtigte GmbH-Geschäftsführer, stellt keinen Verstoß gegen das Abspaltungsverbot dar, da keine neuen Stimmberechtigten geschaffen werden.^[819]

Rz. 521

Unproblematisch zulässig ist auch die Geschäftsführung durch einen nur mit Gesellschaftern besetzten Beirat, insofern liegt lediglich eine besondere Ausgestaltung der Geschäftsführung durch einen Teil der Gesellschafter vor. Einem Verwaltungsbeirat, der auch Dritten offensteht, können jedoch ausschließlich Beratungs-, Schlichtungs- und Kontrollfunktionen übertragen werden.^[820] Eine Ausnahme besteht nur insofern, als durch den Gesellschaftsvertrag ein Beirat eingesetzt wird, der neben den Gesellschaftern Aufgaben der Geschäftsführung wahrnimmt. Voraussetzung für die Gültigkeit dieser Konstruktion ist es aber, dass die Gesellschafter Entscheidungen und Beschlüsse des Beirats jederzeit wieder außer Kraft setzen können. Insofern kann nicht von einer verbotenen Abspaltung der mit dem Gesellschaftsanteil verbunden Mitgliedschaftsrechte ausgegangen werden.^[821]

[813] BGH, NJW 1982, 877; Koller/Roth/Morck, HGB, § 114 Rn 5; aber nicht ganz unbestritten.

[814] Hopt/Roth, HGB, § 114 Rn 24.

[815] Hopt/Roth, HGB, § 114 Rn 24.

[816] BGH, NJW 1982, 877, 878; NJW 1982, 1817; NJW 1982, 2495, 2496.

[817] H.M., s. nur Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 13 Rn 4 m.w.N.

[818] Koller/Roth/Morck, HGB, § 114 Rn 3.

[819] OLG Hamm, 17.1.2007 – 8 U 195/05, openJur 2011, 50844.

[820] BGH, NJW 1985, 1900.

[821] BGH, NJW 1985, 972, 973.