Dr. Peter Stelmaszczyk, Stefan Wegerhoff
Rz. 635
Die KG entsteht grds. mit dem wirksamen Abschluss eines Gesellschaftsvertrages. Der Zweck der KG umfasst all das, was auch Zweck einer OHG sein kann. Zwar spricht § 161 Abs. 2 HGB – wie auch § 105 Abs. 1 HGB – nach wie vor von dem Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma; die Verweisung in § 161 Abs. 2 HGB umfasst jedoch auch § 107 HGB. Im Gegensatz zur OHG ist jedoch bei mindestens einem der Gesellschafter die persönliche Haftung beschränkt (§ 161 Abs. 1 HGB, Kommanditist). Die KG muss also mindestens aus einem Kommanditisten und einem persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementär) bestehen.
Rz. 636
Im Verhältnis zu Dritten entsteht die KG im Zeitpunkt ihres tatsächlichen Geschäftsbeginns, wenn sie ein Handelsgeschäft betreibt und ihre Geschäfte bereits vor der Eintragung ins Handelsregister beginnt. Ist der Geschäftsbetrieb der KG kein Handelsgewerbe, dann entsteht die KG erst mit Eintragung in das Handelsregister (§§ 161, 107 Abs. 1 HGB). Das gilt insb. für die vermögensverwaltende oder freiberufliche KG. Die KG entsteht auch dann erst mit Registereintragung, wenn sie auf ein Kleingewerbe i.S.v. § 2 HGB gerichtet ist. Vor der Eintragung liegt bei Gesellschaften, die kein Handelsgewerbe betreiben, regelmäßig im Verhältnis zu Dritten eine GbR vor, die berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, sich in das Handelsregister eintragen zu lassen, vgl. § 107 Abs. 2 HGB. Eine solche GbR ist rechtlich identisch mit der später eingetragenen Kommanditgesellschaft.
Eine KG entsteht also mit Außenwirkung durch wirksamen Abschluss des Gesellschaftsvertrages sowie Aufnahme des tatsächlichen Geschäftsbetriebes, spätestens mit Eintragung ins Handelsregister (die von allen Gesellschaftern zu veranlassen ist), §§ 161, 162, 106 HGB. Im Innenverhältnis ist der Beginn frei unter den Gesellschaftern vereinbar.
Eine KG kann auch durch Umwandlung nach dem UmwG, z.B. durch Formwechsel einer GmbH in eine KG. Eine Ausgliederung zur Neugründung einer KG ist nicht möglich, sehr wohl jedoch eine Ausgliederung zur Aufnahme durch eine (zeitnah zuvor gegründete) KG: Zwischen den einzelnen Formen der Personengesellschaft ist eine sog. identitätswahrende Umformung auch außerhalb der Regularien des Umwandlungsgesetzes möglich: Durch Eintritt eines Kommanditisten in eine OHG bzw. durch Beschränkung der persönlichen Haftung eines OHG-Gesellschafters wird die OHG zur KG; ebenso wird die vermögensverwaltende GbR mit (konstitutiver) Eintragung in das Handelsregister zur KG. War die GbR zuvor in das Gesellschaftsregister eingetragen, so handelt es sich hierbei um einen Statuswechsel gem. § 707c Abs. 2 BGB; dabei wird mittels des mehrstufigen Registerverfahrens sichergestellt, dass die Gesellschaft lückenlos in ein (aber auch nur ein) Register eingetragen ist. Der Beitritt eines Kommanditisten in das Geschäft eines Einzelkaufmannes wird handelsrechtlich als Firmenfortführung behandelt, auch wenn es sich zivilrechtlich um eine Einbringung der Gegenstände des einzelkaufmännischen Unternehmens in eine (neue) Gesellschaft handelt.
Bei der KG ist zu beachten, dass nach § 176 Abs. 1 HGB die Kommanditisten bis zur Eintragung der KG unbeschränkt haften, wenn die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit vor Eintragung aufgenommen hat, es sei denn, dem Gläubiger war die Kommanditisteneigenschaft bekannt. Aus haftungsrechtlichen Gründen ist es daher aus der Sicht der Kommanditisten dringend zu empfehlen, dass die KG ihre Geschäfte erst ab dem Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister aufnimmt. Die Eintragung kann auch als aufschiebende Bedingung im Gesellschaftsvertrag vereinbart werden.
1. Gesellschafter
Rz. 637
Gesellschafter einer KG kann jede (natürliche oder juristische) Person sein, die auch Gesellschafter einer OHG sein kann. Das gilt sowohl für Komplementäre als auch für Kommanditisten. Gesellschafter der KG können z.B. eine OHG, eine andere KG, eine GbR oder eine Kapitalgesellschaft oder Stiftung sein. Gem. §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB gilt § 707a Abs. 1 Satz 2 BGB entsprechen. Eine GbR soll daher als Gesellschafterin einer KG nur in das Handelsregister eingetragen werden, wenn sie ihrerseits in das Gesellschafsregister eingetragen ist. Es handelt sich hierbei aber um eine verfahrensrechtliche Anknüpfung, nicht um eine materielle Voraussetzung für den Rechtserwerb. Eine nicht eingetragene GbR kann daher an der Gründung einer KG mitwirken oder nachträglich Gesellschaftsanteile erwerben, nur scheitert der Registervollzug, solange die GbR nicht in das Gesellschaftsregister eingetragen ist. Dies kann für die Mitgesellschafter der KG haftungsrechtlich problematisch werden (§ 176 Abs. 1 HGB) und auch zu Registerzwangsmitteln führen, wenn die ...