A. Einleitung / bb. Bei Vereinbarung einer D&O-Verschaffungsklausel

Rz. 41

Der sicherste Weg, dem Geschäftsführer ein Recht auf Verschaffung einer D&O-Versicherung einzuräumen, ist die Vereinbarung des Abschlusses einer D&O-Versicherung im Anstellungsvertrag mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung (sog. Verschaffungsklausel). Dann folgt aus dieser Vereinbarung ein Anspruch des Geschäftsführers. Beispiel:^[1]

Rz. 42

Formulierungsvorschlag

Der Geschäftsführer hat Anspruch auf den Abschluss einer D&O-Versicherung mit einer Deckungssumme von mindestens 5 Mio. Euro je Versicherungsfall mit einer Selbstbeteiligung von max. 5.000 Euro pro Versicherungsfall. Zu versichern ist das Risiko der Haftung des Geschäftsführers gegenüber Ansprüchen, die der Gesellschaft oder Dritten gegen den Geschäftsführer in Zusammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit zustehen können. Besteht der Versicherungsschutz nicht, so kann der Geschäftsführer im Innenverhältnis beanspruchen, haftungsrechtlich so gestellt zu werden, als bestünde ein Versicherungsvertrag auf der Grundlage der Versicherungsbedingungen, die als Anlage diesem Vertrag beigefügt sind (oder: auf der Grundlage des Maklerwordings der ________________ Stand: ______). Dies gilt auch dann, wenn die Deckungssumme wegen Ausschöpfung der Jahreshöchstleistung zu Gunsten anderer Versicherter bzw. anderer Versicherungsfälle nicht zur Verfügung steht, der D&O-Versicherer gekündigt hat oder einen Rücktritt oder eine Anfechtung erfolgt, jedoch nicht dann, wenn der Geschäftsführer durch sein arglistiges Verhalten die Beendigung des Versicherungsvertrags bzw. die Leistungsfreiheit verursacht hat. Der Anspruch des Geschäftsführers umfasst bei Ansprüchen aus der Außenhaftung einen Freistellungsanspruch gegenüber der GmbH, wenn der Anspruch im Rahmen der D&O-Versicherung versichert gewesen wäre. Der Versicherungsschutz ist solange, ggf. durch Vereinbarung einer Nachmeldefrist aufrechtzuerhalten, wie mögliche Ansprüche gegen den (ausgeschiedenen) Geschäftsführer noch nicht verjährt sind.

Sollte ein Versicherungsschutz gegen einen D&O-Versicherer auf Freistellung bzw. Befriedigung nicht oder nicht im vollen Umfang bestehen – unabhängig davon, ob der Versicherungsvertrag besteht oder nicht (mehr) besteht oder die Police den Schadensfall nicht – z.B. wegen eines Ausschlusses - abdeckt -, so hat der Geschäftsführer Pflichtverletzungen, die nur auf einfacher Fahrlässigkeit beruhen, nicht zu vertreten. Sofern der Versicherer auf einer Vertragsänderung besteht (z.B. im Rahmen des jährlichen Renewals) wird die Gesellschaft den Geschäftsführer darüber informieren. Die hier vereinbarte Verschaffungsklausel passt sich an die neue Deckung an.

Rz. 43

Aus einer solchen Klausel folgt allerdings kein einklagbarer Anspruch auf Abschluss einer D&O-Versicherung bzw. beinhaltet diese nicht, dass der Geschäftsführer auf Grundlage dieser Klausel bereits eigenständig einen D&O-Versicherungsvertrag abschließen darf, es sei denn, die Klausel räumt ihm dieses Recht bereits ein.^[2] Eine Regelung in der Satzung ist bei der GmbH nicht erforderlich, um dem Geschäftsführer auf der Grundlage der Verschaffungsklausel einen Anspruch zu begründen.^[3] Der Anstellungsvertrag als Anspruchsgrundlage ist ausreichend, denn der Abschluss desselben fällt in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Wird trotz der Klausel im Anstellungsvertrag eine D&O-Versicherung nicht abgeschlossen, z.B. weil der hierfür zuständige weitere Geschäftsführer dies verschleppt oder verweigert, hat der Geschäftsführer, der einen Haftungsfall verursacht und deswegen in die Haftung genommen wird, grundsätzlich einen Anspruch darauf so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn D&O-Versicherungsschutz bestünde. Dieser Anspruch folgt aus § 280 Abs. 1 BGB.^[4] Ansprüche gegen den (potentiellen) Versicherer lassen sich aus der Verschaffungsklausel oder bei Verstößen gegen diese nicht herleiten. Der Versicherer ist nur an den Versicherungsvertrag gebunden. Absprachen zwischen dem Versicherten und dem Versicherungsnehmer wirken sich grundsätzlich nicht zu seinen Lasten aus.^[5]

Rz. 44

Problematisch ist, welches Deckungskonzept zugrunde zu legen ist, wenn nicht wie in der obigen Klausel ein solches angegeben ist. Dies könnte die Deckung sein, zu dessen Abschluss der die GmbH betreuende Versicherungsmakler bei entsprechender Beauftragung geraten hätte. Zutreffend ist, dass das Organmitglied die Beweislast hat, darzulegen welche Deckung für die Gesellschaft bzw. bei Weigerung der GmbH für das konkret betroffene Organmitglied am Markt zu vertretbaren Konditionen verfügbar gewesen wäre.^[6] Die Deckungssumme sollte in der Verschaffungsklausel verankert werden, eine Jahreshöchstleistung nicht unbedingt.^[7] Die Jahreshöchstleistung begrenzt die Eintrittspflicht des Versicherers für alle Versicherungsfälle innerhalb der Versicherungsperiode. Nur bis zu diesem Betrag muss der Versicherer leisten. Im ungünstigsten Fall entspricht die Versicherungssumme der Jahreshöchstleistung (so auch A-6 Nr. 4 AVB D&O). Dadurch könnte der Fall eint...