1. Mit der Einreichung des Schriftsatzes v. 13.1.2009 ist für die Prozessbevollmächtigten des Beklagten die 1,6-Verfahrensgebühr nach der Nr. 3200 VV angefallen. Wie sich nämlich aus der Anm. Nr. 1 zu Nr. Nr. 3201 VV ergibt, erhält der Rechtsanwalt die volle Verfahrensgebühr, wenn er einen Schriftsatz eingereicht hat, der einen Sachantrag oder Sachvortrag enthält. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.
a) Der Schriftsatz der Beklagtenvertreter v. 13.1.2009 enthält den Sachantrag auf Zurückweisung der Berufung des Klägers. Dies gilt entgegen der Auffassung des Rechtspflegers unabhängig davon, dass dieser Antrag nur angekündigt worden ist. Die von den Prozessbevollmächtigten der Beklagten verwendete Formulierung entspricht einer weit verbreiteten Praxis und trägt der Tatsache Rechnung, dass die Anträge, sofern nicht im schriftlichen Verfahren entschieden wird, grundsätzlich in der mündlichen Verhandlung zu stellen sind (§§ 525, 297 ZPO; vgl. Reichold in Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 528 Rn 1). Deshalb ist es sachgerecht, in vorbereitenden Schriftsätzen nur darauf hinzuweisen, welche Anträge die Partei in der Sitzung zu stellen beabsichtigt (§ 130 Nr. 2 ZPO).
b) Daneben enthält der Schriftsatz der Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch eine kurze Stellungnahme zur Berufungsbegründung des Klägers und damit auch Sachvortrag.
Es war den Beklagtenvertretern nicht verwehrt, sich dabei auf die Äußerung zu beschränken, das Berufungsvorbringen sei nicht geeignet, eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung zu rechtfertigen, und zur Begründung dieser Annahme auf die vom Berufungsgericht erteilten Hinweise zu verweisen.
c) Im Übrigen hätte allein die Stellung des Sachantrags die volle Verfahrensgebühr ausgelöst, auch wenn die Beklagtenvertreter sich mit der Berufungsbegründung inhaltlich überhaupt nicht auseinandergesetzt hätten (BGH AnwBl 2009, 235 = JurBüro 2009, 142 [= AGS 2009, 143]).
2. Die den Prozessbevollmächtigten der Beklagten erwachsene 1,6-Verfahrensgebühr ist auch erstattungsfähig. Dass der Kläger seine Berufung bereits am 12.1.2009 (per Telefax), also vor Erstellung des Schriftsatzes der Beklagtenvertreter, zurückgenommen hatte, steht dem nicht entgegen. Von der Rücknahme des Rechtsmittels hatten die Prozessbevollmächtigten der Beklagten nämlich erst durch die Zustellung des diesbezüglichen Schriftsatzes am 16.1.2009 Kenntnis erhalten.
a) Nach der Rspr. des Senats und anderer OLG sind die Kosten des Rechtsmittelgegners auch dann erstattungsfähig, wenn weder ihm noch seinem Prozessbevollmächtigten im Zeitpunkt der die Gebühr auslösenden Tätigkeit bekannt war oder bekannt sein musste, dass das Rechtsmittel bereits zurückgenommen war (Senatsbeschl. v. 29.1.2008 – 11 W 715/08; KG JurBüro 1974, 1271 u. NJW 1975, 125; OLG Koblenz JurBüro 2005, 81 [= AGS 2005, 131]; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 19. Aufl., Nr. 3201 VV Rn 16 und Teil G I Rn 200).
b) Auch bei dem vergleichbaren Fall von in Unkenntnis einer zwischenzeitlichen Rücknahme der Klage oder eines Verfügungsantrags eingereichten Schriftsätzen mit Sachanträgen wird in der Rspr. überwiegend die Auffassung vertreten, dass diese bei dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten die volle Verfahrensgebühr auslöst, die dann auch erstattungsfähig ist (Senat AnwBl 1985, 44; OLG Celle Beschl. v. 2.3.2010 – 2 W 69/10 – RVGreport 2010, 195 m. zust. Anm. von Hansens [= AGS 2010, 362]; OLG Frankfurt JurBüro 1983, 83; OLG Köln JurBüro 1991, 930; vgl. auch Hansens, RVGreport 2009, 23 und 2007, 349; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, a.a.O., Nr. 3100 Rn 129).
c) Der BGH hat zwar mit Beschl. v. 23. 11.2006 – I ZB 39/06 (NJW-RR 2007, 1575 = MDR 2007, 1163 = JurBüro 2007, 430 [= AGS 2007, 477]) entschieden, die durch die Einreichung einer Schutzschrift nach Rücknahme des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entstandenen Kosten seien auch dann nicht erstattungsfähig, wenn der Antragsgegner die Antragsrücknahme nicht kannte oder kennen musste, weil sich die Notwendigkeit von Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nach einem objektiven Maßstab beurteile. Diese Rspr. kann jedoch nicht ohne weiteres auf die Fälle der Klageerwiderung oder der Berufungserwiderung in Unkenntnis der zwischenzeitlich erfolgten Rücknahme der Klage oder der Berufung übertragen werden (so aber OLG Brandenburg, Beschl. v. 25.8.2009 – 6 W 70/08 – für den Fall der Berufungserwiderung und OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, 426 = JurBüro 2009, 37 [= AGS 2008, 623] für den Fall der Klageerwiderung). Während es sich bei einer Schutzschrift um ein in der ZPO nicht vorgesehenes vorbeugendes Verteidigungsmittel gegen einen nur erwarteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung handelt (Senat AnwBl 2007, 874 = OLGR 2007, 963 = AGS 2007, 557; OLG Celle a.a.O.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 935 Rn 9), ist die Erwiderung auf eine bereits zugestellte Klage oder eine Rechtsmittelbegründung innerhalb der gesetzlichen oder vom Gericht gesetzten Frist für eine sachgere...