AGS 03/2023, Anwaltliche Versicherung als Mittel der Gla ... / III. Bedeutung für die Praxis

Der Entscheidung des OLG Bamberg ist zuzustimmen. Die Ausführungen des OLG geben Anlass, sich näher mit der Glaubhaftmachung im Kostenfestsetzungsverfahren zu befassen.

1. Glaubhaftmachung im Kostenfestsetzungsverfahren

Gem. § 104 Abs. 2 S.1 ZPO genügt es zur Berücksichtigung eines Ansatzes im Kostenfestsetzungsverfahren, dass er glaubhaft gemacht ist. Dies bezieht sich auf alle Tatsachen und Vorgänge, die für bzw. gegen den Anfall und/oder die Erstattungsfähigkeit der geltend gemachten Kostenpositionen sprechen. Dazu gehören etwa die Voraussetzungen eines Gebührentatbestandes wie beispielsweise die anwaltliche Mitwirkung beim Abschluss eines Einigungsvertrags für den Anfall der Einigungsgebühr. Ebenfalls zu den ggf. glaubhaft zu machenden Umständen gehören die subjektiven Voraussetzungen (fehlende Fachkenntnis) für die Erstattungsfähigkeit von Privatgutachtenkosten. Auch der Wohnsitz der erstattungsberechtigten Partei kann – wie hier – zu den glaubhaft zu machenden Tatsachen gehören, wenn es um die Notwendigkeit der Mehrkosten für die Einschaltung eines nicht am Ort des Prozessgerichts kanzleiansässigen Rechtsanwalts geht.

Im Kostenfestsetzungsverfahren ist es nicht erforderlich, dass sich die für die Festsetzung der beantragten Kosten maßgeblichen Tatsachen ohne weitere Erhebungen aus der Gerichtsakte ergeben oder unstreitig sind. Vielmehr genügt gem. § 104 Abs. 2 S. 1 ZPO zur Berücksichtigung eines Ansatzes, dass er glaubhaft gemacht worden ist. Hierfür ist es nach lediglich erforderlich, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Gebührentatbestandes oder der beantragten sonstigen Kostenposition mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen. Dabei kann sich der Erstattungsberechtigte zur Glaubhaftmachung gem. § 294 Abs. 1 ZPO aller Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung bedienen. Weitere Voraussetzungen für den Nachweis der den Ansatz der Gebühr / der Kostenposition rechtfertigenden tatsächlichen Umstände sind im Gesetz nicht vorgesehen (BGH RVGreport 2007, 274 [Hansens] = AGS 2007, 322).

2. Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast

Da sich vielfach die Umstände für den Anfall öder die Notwendigkeit der umstrittenen Kostenposition nicht aus den Gerichtsakten entnehmen lassen, hat der Erstattungsberechtigte die entsprechenden Tatsachen vorzutragen und im Streitfall glaubhaft zu machen. Dies gilt bspw. im Regelfall für die Tatsachen, aus denen eine Terminsgebühr für Besprechungen hergeleitet wird (s. den Fall des OLG Brandenburg AGS 2019, 106 = RVGreport 2019, 129 [Hansens]). Für die Berücksichtigung einer im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemachten Kostenposition genügt – wovon hier auch zutreffend das OLG Bamberg ausgegangen ist – gem. § 104 Abs. 2 ZPO deren Glaubhaftmachung.

Damit gilt für das Kostenfestsetzungsverfahren folgendes:

•	Trägt der Erstattungsberechtigte die tatsächlichen Umstände vor, aus denen sich der Anfall der geltend gemachten Kostenposition ergibt und stimmt der Erstattungspflichtige diesem Vorbringen ausdrücklich zu, ist das Vorbringen ausdrücklich zugestanden, s. § 288 ZPO (so BGH RVGreport 2007, 73 [Hansens] = zfs 2007, 105 m. Anm. Hansens = AGS 2007, 115). Die betreffende Kostenposition ist dann festzusetzen, es sei denn, die Kosten wären nicht notwendig gewesen.
•	Bestreitet der Gegner einen entsprechenden Vortrag des Erstattungsberechtigten nicht, so ist das tatsächliche Vorbringen gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen (so BGH RVGreport 2008, 248 [Hansens] = AGS 2008, 408; BGH RVGreport 2007, 103 [Ders.] = zfs 2007, 285).
•	Bestreitet der Erstattungspflichtige hingegen das Vorbringen des Erstattungsberechtigten zum geltend gemachten Anfall der Kostenposition, so hat der Erstattungsberechtigte die tatsächlichen Voraussetzungen für den Anfall der geltend gemachten Kostenposition darzulegen und glaubhaft zu machen, § 104 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 294 ZPO. Vorliegend ging es im Fall des OLG Bamberg um die anwaltliche Versicherung des Prozessbevollmächtigten des Klägers als Mittel der Glaubhaftmachung.
•	Ist dem Erstattungsberechtigten die erforderliche Glaubhaftmachung des Ansatzes gelungen, kann dann der Erstattungspflichtige seinerseits darlegen und glaubhaft machen, dass die geltend gemachte Kostenposition nicht angefallen oder notwendig ist. In einem solchen Fall hat der Rechtspfleger/das Beschwerdegericht zu prüfen, welches Vorbringen glaubhafter ist. Ergibt diese Prüfung keine Präferenz für die Glaubhaftigkeit des Vorbringens einer Partei, liegt ein sog. "non liquet" vor. Dies bedeutet, dass im Kostenfestsetzungsverfahren durch die Glaubhaftmachung keine Klärung erreicht worden ist. Dies hat wiederum zur Folge, dass die darlegungs- und glaubhaftmachungspflichtige Partei "verliert".

3. Mittel der Glaubhaftmachung

a) Grundsätze

Der Glaubhaftmachungspflichtige kann und muss sich im Kostenfestsetzungsverfahren sämtlicher Beweismittel des § 294 Abs. 1 ZPO bedienen (BGH RVGreport 2007, 183 [Hansens] = zfs 2007, 285 m. Anm. Hansens = AGS 2007,...