AGS 04/2020, Vergütung und Verwirkung – entweder ganz oder gar nicht; – zugleich Anmerkung zu BGH, Beschl. v. 12.9.2019 – IX ZB 76/18 –

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Die Verwirkung eines Vergütungsanspruches ist glücklicherweise eine seltene Entscheidung. Wenn sie denn aber zu treffen ist, führt sie meist zu einem aufwändigen Verfahren, welches nicht erstinstanzlich endet. So musste jüngst erst wieder der BGH zu einem Fall der Verwirkung entscheiden. Anlass genug, sich mit dem Thema nochmals kurz zu befassen. Für Rechtsanwälte, welche ihre Mandanten im Rahmen eines Insolvenzverfahrens vertreten oder – wie häufig vorkommend – die Vergütung derer bemängeln, dürfte die Frage der "Verwirkung" dabei ebenfalls von Interesse sein.

I. Grundlegendes

1. Aufsichtsmaßnahmen

Die Frage der Verwirkung einer Vergütung ist "eng umschlungen" mit dem Thema Aufsicht über den Verwalter. Das Recht, den Verwalter zu beaufsichtigen, kommt dabei einerseits dem Gericht zu, welches rechtsaufsichtsführend kraft Gesetzes ist. Daneben bietet sich die Gläubigerversammlung sowie der Gläubigerausschuss, letzterer als "Mitwirkungsorgan" aber auch "Aufsichtsorgan", an. Werden durch die Aufsichtsführenden "Pflichtverletzungen" bekannt, haben sie zu handeln, wobei die finale Ausübung der Aufsicht dann dem Gericht unterliegt, welches diese zu ahnden und sanktionieren hat. Als Sanktionen einer Pflichtverletzung kommen – je nach Schwere der Pflichtverletzung – die Ermahnung, die Erteilung von Weisungen und Auflagen, die Androhung eines Zwangsgeldes, die Festsetzung eines Zwangsgeldes, die Bestellung eines Sonderinsolvenzverwalters sowie dann final auch die Entlassung des Insolvenzverwalters in Betracht.^[1] Viel häufiger als die Entlassung – welche als "ultima ratio"^[2] anzusehen ist – bildet dabei das Zwangsgeld die angemessene Sanktion. Dieses kann gem. § 58 Abs. 2 InsO gegen den Verwalter verhängt werden. Das Zwangsgeld dient als Druckmittel zur Durchsetzung der geschuldeten Tätigkeiten. Diese Möglichkeit bleibt auch dann gewahrt, wenn der Verwalter bereits nicht mehr im Amt ist, sich jedoch noch zu erfüllende Nebenaufgaben ergeben.^[3]

[1] Lissner, ZInsO 2014, 768 ff.

[2] Jaeger/Gerhardt, InsO, 2007, § 58, Rn 25.

[3] HambKomm/Frind, InsO, 2007, § 59 Rn 12; BGH, ZInsO 2005, 483; Jaeger/Gerhardt, InsO, § 58, Rn 22.

2. Vergütungsrechtliche Aufsicht?

Neben diesen "verfahrensrechtlichen" Sanktionen bietet auch das Vergütungsrecht eine Sanktionsfolge. Die Vergütung des Insolvenzverwalters stellt in erster Linie eine Honorierung für erbrachte Leistungen dar und zielt insoweit nicht auf einen Erfolg ab. Die Vergütung ist in § 2 InsVV prozentual gestaffelt, und zwar abhängig von der eingenommenen Masse. Der Streit, ob die Vergütung des Insolvenzverwalters eine reine Tätigkeitsgebühr^[4] oder (auch) eine erfolgsbezogene Vergütung darstellt,^[5] ist insoweit müßig, als das durch die prozentuale Staffelung der Vergütung aufgrund der Höhe der Berechnungsmasse der Verwalter auch ohne Beantwortung dieser Frage ein Interesse daran haben wird, eine möglichst hohe Masse zu generieren. Ausfluss dieser aufwandsbezogenen Tätigkeitsgebühr ist es dann aber auch, dass eine etwaige Mangelhaftigkeit oder eine Erfolgslosigkeit nach überwiegender Ansicht keinen Einfluss auf den Vergütungsanspruch des Verwalters haben kann.^[6] Dies ist hinzunehmen, bietet aber in atypischen Sachverhalten die Gefahr von Unverständnis bei allen Beteiligten und dies zu Recht. Insbesondere bei schweren Pflichtverletzungen, welche die Schwelle zur Kriminalität überschreiten, wäre wohl niemandem plausibel zu erklären, weshalb ein Vergütungsanspruch weiter Bestand haben kann. Daher bleibt in solchen atypischen Sachverhalten eine Aberkennung der Vergütung denkbar.^[7]

[4] So z.B. BGH ZInsO 2005, 253 ff.

[5] So z.B. HambKomm/InsO-Büttner, § 63 Rn 4 ff. m.w.N.

[6] Rechel, Die Aufsicht des Insolvenzgerichts über den Insolvenzverwalter, 2009, 343 ff.; BGH ZVI 2004, 367.

[7] BGH ZVI 2004, 367; BGH NJW 1976, 1154 ff.; AG Hamburg ZInsO 2001, 69 f.; LG Konstanz ZInsO 1999, 589; Rechel, a.a.O., 343 ff.; Amberger, in: Leonhardt/Smid/Zeuner, InsVV, Einleitung, Rn 27; Graeber/Graeber, InsVV, 2. Aufl., 2016, Vorbem., Rn  37 ff.

3. Regelvergütung

Für den Rechtsanwalt, der seinen Mandanten vertritt, ist vergütungsrechtlich wichtig zu wissen: Die Vergütung des Insolvenzverwalters wird gegenwärtig nach dem Wert der Insolvenzmasse berechnet, auf die sich die Schlussrechnung bezieht. Sie ist dabei "aufwandbezogen" und nicht nach einem Erfolg orientiert. Der Insolvenzverwalter erhält aus dieser Berechnungsgrundlage nach § 2 InsVV eine Regelvergütung ("in der Regel") die sich wie folgt errechnet:

Hinweis

1. von den ersten 25.000,00 EUR der Insolvenzmasse

40 vom Hundert,

2. von dem Mehrbetrag bis zu 50.000,00 EUR

25 vom Hundert,

3. von dem Mehrbetrag bis zu 250.000,00 EUR

7 vom Hundert,

4. von dem Mehrbetrag bis zu 500.000,00 EUR

3 vom Hundert,

5. von dem Mehrbetrag bis zu 25.000.000,00 EUR

2 vom Hundert,

6. von dem Mehrbetrag bis zu 50.000.000,00 EUR

1 vom Hundert,

7. von dem darüberhinausgehenden Betrag

0,5 vom Hundert.

Haben in dem Verfahren nicht mehr als 10 Gläubiger ihre Forderungen angemeldet, so soll die Vergütung in der Regel mindestens 1.000,00,00 EUR betragen. Von 11 bis zu 30 Gläubigern...