a) Die mit dem Kostenfestsetzungsantrag beanspruchte 1,1-Verfahrensgebühr im Revisionsverfahren nach Nr. 3206 VV ist nicht angefallen, weil dem Klägervertreter die Postulationsfähigkeit für ein Auftreten vor dem BGH fehlt.
Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 1.2.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 [= AGS 2007, 298], für die Nichtzulassungsbeschwerde klargestellt, dass die Verfahrensgebühr (Nr. 3506 VV) für die anwaltliche Tätigkeit in dem Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision (§ 544 ZPO) nur entsteht, wenn der mit der Wahrnehmung der Rechte in dem Verfahren beauftragte Rechtsanwalt vor dem BGH postulationsfähig ist. Die Entstehung der Gebühr setzt voraus, dass dem Rechtsanwalt ein umfassender Auftrag zur Wahrnehmung der Rechte des Mandanten in dem gerichtlichen Verfahren dahin erteilt worden ist, den Rechtsbehelf einzulegen oder sich gegen diesen zu verteidigen. Der nicht postulationsfähige Rechtsanwalt ist aber an der Erfüllung eines solchen Auftrags aus einem in seiner Person liegenden Grund gehindert, weswegen der Auftraggeber eine den Auftrag voraussetzende Verfahrensgebühr als Gegenleistung nicht schuldet.
Dieselben Erwägungen treffen unzweifelhaft auch auf das Revisionsverfahren gem. §§ 542 Abs. 1, 543 ZPO zu.
Die geltend gemachte Verfahrensgebühr nach Nr. 3206 VV ist damit bereits nicht angefallen.
b) Davon unberührt bleibt die Möglichkeit des nicht postulationsfähigen Rechtsanwalts, den Auftrag teilweise auszuführen und einzelne Tätigkeiten für seinen Auftraggeber nach Nr. 3403 VV abzurechnen. Die danach angefallene Verfahrensgebühr für eine sonstige Einzeltätigkeit wäre auch erstattungsfähig gem. § 91 ZPO (BGH NJW 2007, 1461 [= AGS 2007, 298]; BGH NJW 2006, 2266 [= AGS 2006, 491]). Voraussetzung wäre aber wiederum ein entsprechender Auftrag (Müller-Rabe in Gerold/Schmidt, RVG, 18. Aufl. 2008, Nr. 3403 VV Rn 9 ff. m.w.N.; BGH NJW 2006, 2266).
Ein solcher Auftrag wird von der Klägerin selbst nicht behauptet, sondern dargelegt, dass sie ihren Prozessbevollmächtigten zur Beratung aufgesucht habe.
Eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV ist danach ebenfalls nicht angefallen.
c) Im Beschwerdeverfahren beruft sich die Klägerin demgemäß darauf, dass zumindest eine 0,3-Beratungsgebühr angefallen und erstattungsfähig sei.
Gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG gehören zum Rechtszug insbesondere die Zustellung oder Empfangnahme von Entscheidungen oder Rechtsmittelschriften und ihre Mitteilung an den Auftraggeber. Diese Tätigkeiten haben unzweifelhaft keinen neuen Gebührentatbestand erfüllt. Sie sind mit der Verfahrensgebühr der vorangegangenen Berufungsinstanz abgegolten.
Durch die von der Klägerin erbetene Beratung, ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen im Revisionsverfahren einzuleiten sind und die hierauf von ihrem Prozessbevollmächtigten erteilte Auskunft, dass eine Vertretung durch einen am BGH zugelassenen Rechtsanwalt nicht erforderlich sei, weil ein Versäumnisurteil ausgeschlossen werden könne, ist eine Beratungsgebühr nach Nr. 2200 VV in der bis zum 30.6.2006 geltenden Fassung bzw. nach Nr. 2100 VV n.F. nicht angefallen.
Der Klägervertreter behauptet selbst nicht, seine Mandantin aufgrund einer entsprechenden Prüfung über die Erfolgsaussicht der Revision beraten zu haben, sondern lediglich über den verfahrensrechtlichen Ausschluss eines Versäumnisurteils gegen sie bei Nichteinschaltung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts. Hierdurch wird aber die genannte Gebühr nicht ausgelöst.
Die Beratungsgebühr nach Nr. 2100 VV in der bis zum 30.6.2006 geltenden Fassung bzw. nach § 34 RVG n.F. ist ebenfalls nicht angefallen.
Die lediglich verfahrensrechtliche Auskunftserteilung, dass ein Versäumnisurteil nicht ergehen könne und deshalb ein BGH-Anwalt nicht erforderlich sei, ist nicht anders zu beurteilen als die Belehrung über das gegen ein Urteil zulässige Rechtsmittel, für die nach Abschluss der Instanz keine besondere Ratsgebühr beansprucht werden kann (Gerold/Schmidt/Madert, a.a.O., § 34 Rn 24), da diese Auskunft der anwaltlichen Tätigkeit im vorherigen Rechtszug zugerechnet wird.
So lehnt die Rspr. der Obergerichte den Anfall, zumindest aber die Erstattungsfähigkeit einer Ratsgebühr ab, wenn nicht wenigstens die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels überprüft wurden (OLG Stuttgart/Senat MDR 1982, 412; OLG Köln JurBüro 1986, 1035; OLG Schleswig SchlHA 1989, 130; OLG Karlsruhe AnwBl 1996, 412; KG Berlin AnwBl 1998, 103; OLG Hamm AnwBl 2001, 371 [= AGS 2001, 174]; OLG Hamburg AGS 2005, 388; OLG Brandenburg MDR 2006, 1259), wofür aber der Gesetzgeber den Gebührentatbestand nach Nr. 2200 VV a.F. bzw. Nr. 2100 VV n.F. vorgesehen hat.
Die Beratungstätigkeit des Klägervertreters, die gerade nicht die Überprüfung der Erfolgsaussicht des Rechtsmittels umfasste, stand noch in einem so untrennbaren Zusammenhang mit der Empfangnahme der Rechtsmittelschrift und ihrer Mitteilung an die Auftraggeberin, dass sie gebührenrechtlich gem. § 19 Abs. 1 S. 2 Nr. 9 RVG als dem vorangegangenen Rechtszug zugehörig anzu...
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