AGS 05/2009, Keine Anrechnung einer vereinbarten Vergütung / 2 Aus den Gründen

Der Senat konnte in der Sache selbst entscheiden. Zwar ist die Nichtabhilfe- und Vorlageentscheidung des LG gem. § 572 Abs. 1 S. 1 ZPO verfahrensfehlerhaft, weil diese Entscheidung durch schlichte Verfügung getroffen worden ist. Sie hätte durch Beschluss ergehen müssen, was ganz h. Rspr. entspricht (OLG Stuttgart MDR 2003, 110; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 572 ZPO Rn 10). Dieser Auffassung folgte der Senat in std. Rspr. (vgl. Beschl. v. 6.9.2007–2 W 147/07). Der Mangel des Vorlageverfahrens führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Nichtabhilfe- und Vorlageentscheidung. Das Beschwerdegericht ist auch bei einem derartigen Mangel zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde befugt (OLG Stuttgart a.a.O.).

Der Senat folgt inzwischen in std. Rspr. der Auffassung des BGH (vgl. Beschl. v. 22.1.2008 – VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323 [= AGS 2008, 158]), dass die Geschäftsgebühr anteilig auf die Verfahrensgebühr des nachfolgenden Rechtsstreits anzurechnen ist, was insbesondere im Kostenfestsetzungsverfahren zu beachten ist. Die hierfür maßgebende Vorschrift der Vorbem. 3 Abs. 4 VV sieht eine solche Anrechnung aber nur vor, soweit wegen desselben Gegenstandes eine Geschäftsgebühr nach den Nrn. 2300 bis 2303 VV entstanden ist. Wie der Kläger im Beschwerdeverfahren glaubhaft gemacht hat, ist eine solche Gebühr aber für die vorprozessuale Tätigkeit seines Prozessbevollmächtigten tatsächlich nicht entstanden.

Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger tatsächlich mit seinem Prozessbevollmächtigten ein Pauschalhonorar für dessen vorprozessuale Tätigkeit vereinbart hatte. Insoweit hat der Kläger vorgetragen, dass er eine solche Vereinbarung getroffen habe und er dementsprechend eine Abrechnung über Pauschalhonorar erhalten und auch beglichen habe. Die Richtigkeit dieses Vortrages hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers anwaltlich versichert. Dieser Vortrag reicht zur hinreichenden Glaubhaftmachung im vorliegenden Verfahren aus, zumal die Beklagte es beim schlichten Bestreiten des Vortrages des Klägers hat bewenden lassen. Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass bei Unaufklärbarkeit der Anrechnungsvoraussetzungen es bei der Beweislastverteilung zu Lasten dessen bleibt, der sich abweichend vom gesetzlichen Regelfall einer 1,3-Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV auf die Anwendbarkeit der als Ausnahmebestimmung zu wertenden Anrechnungsvorschrift nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV beruft (BGH, Beschl. v. 22.1.2008 – VIII ZB 57/07, NJW 2008, 1323). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass eine derartige Vergütungsvereinbarung nach den Vorschriften des RVG ausnahmsweise unwirksam sein könnte, was die Beklagte pauschal in Frage gestellt hat, sind weder vorgetragen noch ansonsten ersichtlich.

Wird aber im Verhältnis zwischen der Partei und ihrem Anwalt nicht nach den gesetzlichen Gebühren des RVG, sondern nach einer Vergütungsvereinbarung abgerechnet, kommt eine Anrechnung nach Vorbem. 3 Abs. 4 VV nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes nicht in Betracht (Hansens, RVGreport 2008, 324).