1. Das AG hat den Verfahrenskostenhilfeantrag mit der Begründung zurückgewiesen, für das Hauptsachverfahren fehle es nach der neuen Rechtslage am Rechtsschutzbedürfnis, da bereits eine einstweilige Anordnung vorliege, die dem Antragsteller die elterliche Sorge für die gemeinsamen drei Kinder zuspreche. Der Senat folgt dieser Meinung nicht.
Nach der seit 1.9.2009 geltenden gesetzlichen Regelung ist das einstweilige Anordnungsverfahren als eigenständiges, vom Hauptsacheverfahren abgekoppeltes Verfahren ausgestaltet. Dieser Umstand genügt jedoch nicht, um nunmehr im Sorgerechtsverfahren das Rechtsschutzbedürfnis für ein Hauptsacheverfahren zu verneinen, wenn bereits eine dem im Hauptsacheverfahren gestellten Antrag entsprechende einstweilige Anordnung vorliegt.
Bietet das Gesetz für eine Rechtsverfolgung mehrere prozessuale Möglichkeiten, ist grundsätzlich ein Nebeneinander der Rechtsbeihilfe mit einer Wahlfreiheit des Rechtssuchenden gewollt. Einschränkungen unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses kommen dabei nur in Betracht, wenn sich die verschiedenen Verfahren nach Einfachheit, Schnelligkeit und Kostenaufwand eindeutig unterscheiden, zugleich aber die Verfahrensergebnisse im Wesentlichen gleichwertig sind (BGH FamRZ 1982, 788; OLG Frankfurt NJW-RR 2008, 779). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Zumindest die Ergebnisse der beiden Verfahren sind nicht gleichwertig.
Die einstweilige Anordnung stellt auch nach der neuen Rechtslage (lediglich eine vorläufige Maßnahme dar (§ 49 Abs. 1 FamFG), die im Rahmen eines summarischen Verfahrens getroffen wird (OLG Hamm FamRZ 2010,825; Keidel-Giers, FamFG, 16. Aufl., § 49 Rn 15). Dementsprechend muss auch dem Antragsteller die Möglichkeit eröffnet bleiben, zur endgültigen Klärung der Angelegenheit ein Hauptsacheverfahren durchzuführen. Entscheidend in diesem Zusammenhang ist jedoch, dass nach wie vor einer einstweiligen Anordnung nicht dieselbe Bestandskraft zukommt wie einer im Hauptsacheverfahren ergangenen Entscheidung. Auch das neue Gesetz lässt im einstweiligen Anordnungsverfahren eine erleichterte Aufhebung oder Änderung der ergangenen Entscheidung auf Antrag hin zu (§ 54 FamFG), wobei dies nicht erst möglich ist, wenn eine Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist. Aufgrund des summarischen Charakters des einstweiligen Anordnungsverfahrens kann im Abänderungsverfahren vielmehr eine allumfassende Überprüfung der Erstentscheidung vorgenommen werden (Musielak/Borth, FamFG, 5. Aufl., § 54 Rn 1, 6). Wird hingegen im Hauptsacheverfahren eine Sorgerechtsregelung nach § 1671 BGB getroffen, ist eine Abänderung nur nach § 1696 Abs. 1 BGB möglich, also nur dann, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Der Hauptsacheentscheidung kommt somit ein größeres Gewicht zu, weil sie nicht nur in einem summarischen Verfahren, sondern nach eingehender Ermittlung der materiellen Voraussetzungen getroffen wird und weil sie nicht beliebig nachträglich abänderbar ist.
Das AG verweist im Nichtabhilfebeschluss zur Begründung seiner Ansicht auf die Kommentierung von Giers: in:: Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 52 Rn 4. Dort wird ausgeführt, dass für eine Antragstellung nach § 52 FamFG auf Einleitung eines Hauptsacheverfahrens erforderlich ist, dass der Beteiligte, der einen Antrag nach § 52 FamFG auf Einleitung eines Hauptsachverfahrens stellt, durch die einstweilige Anordnung beschwert ist. Hieraus folgert das AG wohl, dass der Antragsteller, nachdem seinem Antrag mit Erlass der einstweiligen Anordnung entsprochen worden ist, durch diese nicht beschwert ist und somit kein Hauptsacheverfahren einleiten kann. Dies ist unzutreffend, da § 52 FamFG lediglich für den durch die einstweilige Anordnung beschwerten Antragsgegner die Möglichkeit eröffnet, das Hauptsacheverfahren einzuleiten, jedoch nicht das Recht des Antragstellers einschränkt, jederzeit auch ohne gerichtliche Anordnung das Hauptsacheverfahren einzuleiten (MüKo-ZPO/Soyka, 3. Aufl., § 52 Rn 1). Dies entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers. Aus der Gesetzesbegründung ergibt sich, dass mit § 52 FamFG lediglich sichergestellt werden soll, dass derjenige, der durch die einstweilige Anordnung in seinen Rechten beeinträchtigt ist, in die Lage versetzt wird, ein Hauptsacheverfahren durchzuführen (vgl. BT-Drucks 16/6308, S. 201).
Auch das vom AG angeführte weitere Argument, dass ein Hauptsacheverfahren in aller Regel überflüssig ist, wenn alle Beteiligten mit der erlassenen einstweiligen Regelung zufrieden sind, rechtfertigt keine andere Entscheidung; denn der Antragsteller ist eben mit der im einstweiligen Anordnungsverfahren erlassenen Entscheidung gerade nicht zufrieden. Er strebt vielmehr aus – wie oben dargelegt wurde – nachvollziehbaren Gründen eine sicherere Rechtsposition an.
2. Da Verfahrenskostenhilfe bei einem Antragsverfahren grundsätzlich erst dann bewilligt werden kann, wenn der Antragsgegner Gelegenheit hatte, zu dem Verfahrenskostenhilfegesuch Stellung ...