Die beanstandeten Kostenfestsetzungsbeschlüsse des LG sind teilweise abzuändern, denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat vorliegend neben der unstreitig entstandenen Verfahrensgebühr eine Terminsgebühr gem. Vorbem. 3 Abs. 3 VV verdient.
Nach der gesetzlichen Regelung reicht es dafür aus, dass eine Besprechung stattfindet, die auf die Vermeidung oder Erledigung des Verfahrens gerichtet ist. Der Gesetzgeber will damit das Bemühen des Rechtsanwalts belohnen, auf eine endgültige Streitbeilegung hinzuwirken (vgl. BGH AGS 2010, 164; AnwBl 2007, 381 = FamRZ 2007, 721 [= AGS 2007, 166]; SenE v. 4.7.2011 – 17 W 126/11; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, RVG, 19. Aufl., Vorbem. 3 VV Rn 107 m.w.Nachw.). Das ist vorliegend der Fall gewesen, da Rechtsanwalt Q nach Einlegung der Berufungen mit beiden gegnerischen Prozessbevollmächtigten Telefonate im Hinblick auf eine gütliche Regelung geführt hat.
Im Falle der Beklagten zu 1) haben diese Bemühungen, noch bevor der erkennende 24. Zivilsenat gegenüber dem Beklagten zu 2) das Verfahren gem. § 522 Abs. 2 ZPO gewählt hat, zum Vergleichsschluss und zur Rücknahme des Rechtsmittels geführt. Schon deswegen hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Verhältnis zur Beklagten zu 1) die Terminsgebühr verdient (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.3.2011 – 10 W 163/10, AGS 2010, 322 f. = JurBüro 2011, 304 f. für den Fall eines Telefongesprächs mit dem Berichterstatter vor Erlass eines Hinweisbeschlusses gem. § 522 Abs. 2 ZPO).
Die Klägerin kann nach der Kostengrundentscheidung des Berufungsgerichts eine hälftige Terminsgebühr aber auch von dem Beklagten zu 2) verlangen. Dem steht nicht der Umstand entgegen, dass der 24. Zivilsenat diesem gegenüber vor Berufungsrücknahme einen Hinweis gem. § 522 Abs. 2 ZPO erteilt hatte. Die Entstehung der Terminsgebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 VV setzt nämlich weder nach seinem Wortlaut noch seinem Normzweck voraus, dass für das zu erledigende Verfahren eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben ist (so auch: Onderka/N. Schneider, in: AnwK-RVG, 6. Aufl., VV Vorbem. 3 Rn 140; Müller-Rabe, in: Gerold/Schmidt, Vorbem. 3 VV Rn 95 ff.; Thiel, AGS 2012, 13 ff.). Der Senat hat dies in Anlehnung an das OLG München (vgl. AGS 2010, 420; 2011, 213) für den Fall der im Beschlusswege angeordneten einstweiligen Verfügung bereits entschieden (Beschl. v. 5.10.2011 – 17 W 193/11, AGS 2011, 584 f. = JurBüro 2012, 21). Der 12. Senat des BGH ist nunmehr der Auffassung des OLG München für das Verfahren der einstweiligen Anordnung nach § 644 ZPO a.F. beigetreten (vgl. Beschl. v. 2.11.2011 – XII ZB 458/10 [= AGS 2012, 10]). Wie in der hier vorliegenden Fallgestaltung, bei der die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht im Willen der Parteien liegt, zu entscheiden wäre, hat er zwar ausdrücklich offen gelassen. Dafür kann indes nichts anderes gelten (so auch: OLG Dresden, Beschl. v. 16.5.2008 – 3 W 409/08, NJW-RR 2008, 667 ff. [= AGS 2008, 333]). Insbesondere ist Anm. Abs. 1 Nr. 1 zu Nr. 3104 VV keine Einschränkung der Terminsgebühr auf die Fälle der obligatorischen mündlichen Verhandlung zu entnehmen. Vielmehr ergänzt und erweitert die Regelung die Vorbem. 3 Abs. 3 VV um die Fälle, in denen eine mündliche Verhandlung oder Besprechung – mit oder ohne Beteiligung des Gerichts – nicht stattgefunden hat. Dafür, dass der Gesetzgeber eine solche Einschränkung nicht im Sinn hatte, spricht auch, dass Anm. zu Nr. 3104 VV die Entstehung einer solchen im Mahnverfahren, für das eine mündliche Verhandlung nicht vorgesehen ist, ausdrücklich voraussetzt.
Der Senat ist sich bewusst, dass der 5. Zivilsenat des BGH (NJW 2007, 2644 [= AGS 2007, 397]) und dem folgend der 21. Zivilsenat des OLG Düsseldorf (Beschl. v. 17.1.2011 – 21 W 51/10, BauR 2011, 1536 f.) für den Fall der Zurückweisung der Berufung durch Beschl. gem. § 522 Abs. 2 ZPO eine Terminsgebühr nicht für gerechtfertigt gehalten haben. Diese Auffassung ist indes mit dem Normzweck der Vorbem. 3 Abs. 3 VV, wonach der Anwalt für seine Bemühungen um eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits honoriert werden soll, nicht zu vereinbaren. Dabei kann dem Zeitpunkt, in dem der Anwalt tätig wird (ob sofort nach Berufungseinlegung, nach Erlass des Hinweisbeschlusses oder erst nach der Terminierung), keine entscheidende Bedeutung zukommen (so zutreffend auch: OLG Dresden a.a.O.). Eine Differenzierung nach Verfahrensstadien erscheint nicht sachgerecht.
Der Senat lässt mit Blick auf die zitierte abweichende höchstrichterliche Rspr. gem. § 574 Abs. 3 i.V.m. Abs. Nr. 2 ZPO die Rechtsbeschwerde zu.
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