Soweit die Klägerin die Berechnung des LG in dem angefochtenen Beschluss beanstandet, die der Rechtspfleger auch in seinem Nichtabhilfebeschluss noch einmal – zutreffend – vorgerechnet hat, scheint sie den im Anschreiben des Senats nochmals erläuterten Rechenvorgang als solchen inzwischen akzeptiert zu haben.
Nach der Auffassung des Senats kann sich die Klägerin aber auch nicht gegen die Anrechnung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten entsprechend Vorbem. 3 Abs. 4 VV mit Erfolg wehren.
Dabei kann dahinstehen, ob die Klägerin überhaupt eine wirksame Vergütungsvereinbarung schlüssig dargelegt hat, die – auch – die vorgerichtliche Tätigkeit für den im hiesigen Prozess geltend gemachten Gegenstand betrifft. Der Senat unterstellt zugunsten der Klägerin, dass die Vereinbarung vom 11./21.3.2008 wirksam auch für die außergerichtliche Vertretung in der hier gegenständlichen Angelegenheit aufgrund der Kündigungen der Beklagten von Februar 2013 des Subunternehmervertrags vom 19.1.2013 getroffen worden ist und die Klägerin, wie dies im Prozess unter Bezugnahme auf das vorgerichtliche Rechtsanwaltsschreiben vom 22.2.2013 vorgetragen wurde, an vorgerichtlichen Kosten – mindestens – einen Betrag von 2.356,68 EUR an ihre Verfahrensbevollmächtigten gezahlt hat.
Zwar kommt nach der Rspr. des BGH (NJW 2009, 3364 f. = NJW-RR 2010, 359 f. [= AGS 2009, 523]) die Anrechnung einer Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr gem. Vorbem. 3 Abs. 4 S. 1 VV nicht in Betracht, wenn zwischen der erstattungsberechtigten Partei und ihrem Prozessbevollmächtigten keine Geschäftsgebühr i.S.v. Nr. 2300 VV entstanden ist, sondern sie ihrem Prozessbevollmächtigten für dessen vorprozessuales Tätigwerden ein von einzelnen Aufträgen unabhängiges Pauschalhonorar schuldet (ebenso Mayer, in: Gerold/Schmidt, RVG, 21. Aufl., Nr. 2300 VV Rn 45 a.E. und Müller-Rabe, ebendort. Vorbem. 3 VV Rn 251; Onderka/N. Schneider, in: Schneider/Wolf, RVG, 7. Aufl., Vorbem. 3 VV Rn 232; Zöller/Herget, 30. Aufl., § 91 ZPO Rn 13 "Erfolgshonorar"). Die Anrechnungsbestimmung in Vorbem. 3 Abs. 4 VV erfasse nach ihrem Wortlaut nur den Anfall einer Geschäftsgebühr gem. der gesetzlichen Regelung in Nr. 2300 VV und sei damit auf eine vorgerichtliche Tätigkeit mit Vereinbarung eines Pauschalhonorars nicht anwendbar; es verbleibe mithin bei dem Ansatz der vollen Verfahrensgebühr (BGH NJW-RR 2010, 359 f. m.w.Nachw.).
Ob diesem Ansatz auch im Rahmen der Prüfung der Notwendigkeit gem. § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO immer und in allen Fällen gefolgt werden kann, kann dahinstehen. Jedenfalls im vorliegenden Fall kann sich die Klägerin wegen der besonderen Situation auf die Nichtanrechenbarkeit der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten bzw. die Erstattungsfähigkeit der vollen Verfahrensgebühr nicht berufen. Denn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben muss sie sich an ihrem eigenen Sachvortrag im hiesigen Prozess, der nach den erkennbaren Umständen auch für die Entscheidung der Beklagten, sich auf den vorgeschlagenen Vergleich und insbesondere dessen Nr. 5 einzulassen, zur Grundlage geworden ist, festhalten lassen.
Bereits vorprozessual hat die Klägerin vortragen lassen, ihr seien durch die Inanspruchnahme ihrer Rechtsanwälte Kosten in Höhe von 2.356,68 EUR entstanden, die sich aus einer 1,3-Geschäftsgebühr nach einem Gegenstandswert von 129.240,00 EUR nebst Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer errechneten. Auch in der Klageschrift hat sie ausdrücklich von einer "Geschäftsgebühr" und nicht einer vereinbarten Rechtsanwaltsvergütung in Höhe bis zu einer – fiktiven – Geschäftsgebühr gesprochen. Auf dieser Grundlage ist es dann zu dem Vergleich gekommen, in dem von "vorprozessualen Anwaltskosten" in Höhe von 2.521,01 EUR zzgl. 478,99 EUR Umsatzsteuer, insgesamt 3.000,00 EUR die Rede ist. Auch wenn dieser Betrag merklich höher ist als die bis dahin geltend gemachte Geschäftsgebühr von 1,3 nach dem bisherigen Gegenstandswert von 129.240,00 EUR, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte bei Abschluss des Vergleichs das Bewusstsein und die Vorstellung hatte, sich nicht zur Zahlung einer Geschäftsgebühr i.S.d. RVG, sondern einer Rechtsanwaltsvergütung aufgrund einer Vergütungsvereinbarung zu verpflichten, die dann nicht (mehr) anrechenbar auf die Verfahrensgebühr sein könnte, sondern in vollem Umfang neben der ungekürzten Verfahrensgebühr zu erstatten sein würde.
Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und zur Fortbildung des Rechts gem. § 574 Abs. 2 ZPO zu. Die Frage, ob es von der oben dargestellten höchstrichterlichen Rspr. Ausnahmen geben kann, ist nach den Erkenntnissen des Senats bislang nicht geklärt. In bestimmten Sonderfällen hält der Senat das Berufen des Kostengläubigers auf den Wortlaut der Vorbem. 3 VV und die Entscheidungen des BGH zu dieser Frage für treuwidrig. Eine höchstrichterliche Entscheidung zu dieser Problematik erscheint für künftige und ähnliche Fälle wünschenswert, um Rechtssicherheit herzustellen und das Recht fortzubilden.
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