Der Entscheidung des OVG Greifswald ist zuzustimmen. Aufgrund des Umstandes, dass das OVG im Berufungsrechtszug entschieden hat, dass die Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, zu denen auch die Kosten des Vorverfahrens gehören, steht fest, dass der Beschluss des VG, nach dem die Zuziehung des Bevollmächtigten der Klägerin im Vorverfahren notwendig war, wirkungslos geworden ist. Denn zu den von der Klägerin selbst zu tragenden außergerichtlichen Kosten gehören auch ihre im Vorverfahren entstandenen Kosten.
Die Entscheidung gibt Anlass, sich mit der Entscheidung nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO näher zu befassen.
1. Zuziehung eines Bevollmächtigten
Die einem Beteiligten im Vorverfahren entstandenen Gebühren und Auslagen seines Bevollmächtigten sind nach der gesetzlichen Regelung in § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO nur dann erstattungsfähig, wenn das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklärt hat. Damit geht das Gesetz davon aus, dass der entsprechende Verfahrensbeteiligte einen Bevollmächtigten im Vorverfahren zugezogen hat. Diese Voraussetzung liegt nur dann vor, wenn eine nach außen gerichtete Tätigkeit des Bevollmächtigten angenommen werden kann. Folglich muss die Bevollmächtigung im Vorverfahren in irgendeiner Weise verlautbart worden sein (OVG Greifswald, Beschl. v. 4.1.2005 – 1 O 267/04; OVG Magdeburg JurBüro 2007, 491: Der Rechtsanwalt muss im Vorverfahren förmlich bevollmächtigt worden sein und als Bevollmächtigter nach außen aufgetreten sein; VGH Mannheim Justiz 1999, 35: Interne Beratung durch den Rechtsanwalt ohne Tätigkeit nach außen aufgrund förmlicher Bevollmächtigung genügt nicht). Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass das Gericht im Rahmen der Entscheidung über einen Antrag nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO grds. nicht nachzuprüfen hat, ob und in welchem Umfang tatsächlich ein Bevollmächtigter für das Vorverfahren zugezogen war.
2. Prüfung im Kostenfestsetzungsverfahren
Diese Prüfung ist vielmehr im Kostenfestsetzungsverfahren vorzunehmen (VGH Mannheim Justiz 1997, 69; BVerwG AGS 1997, 92 zu § 80 Abs. 2 VwVfG; VGH Kassel NJW 2006, 460). Das Gesetz hat in § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO für die Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten, die dem Gericht obliegt, einerseits und für die Kostenfestsetzung gem. § 164 VwGO, für die der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig ist, eine gesetzliche Zuständigkeitsverteilung vorgenommen. Das Gericht hat zunächst darüber zu entscheiden, ob allgemein überhaupt die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren notwendig war oder ob etwa nach Lage des Einzelfalls eine Selbstvertretung zumutbar war. Ist diese Entscheidung dahin gefallen, dass eine Notwendigkeitsentscheidung ergangen ist, dann ist es Aufgabe des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, im Kostenfestsetzungsverfahren nach § 164 VwGO den Betrag der zu erstattenden Kosten im Einzelfall zu bestimmen. Beide Verfahren stehen also insoweit grds. unabhängig nebeneinander.
Da das Gericht jedoch nicht für unnötige Zwecke in Anspruch genommen werden darf, kann ein Antrag, die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären, zurückgewiesen werden, wenn offensichtlich oder unzweifelhaft keine förmliche Bevollmächtigung erfolgt ist und/oder offensichtlich oder unzweifelhaft keine nach außen gerichtete Tätigkeit des Rechtsanwalts festgestellt werden kann. Wenn demgegenüber bspw. eine Prozessvollmacht für das Vorverfahren eingereicht worden ist und der Rechtsanwalt in dem Vorverfahren nach außen hin tätig geworden ist, bleibt es bei der grundsätzlichen Trennung des Verfahrens über die Entscheidung nach § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO, die das Gericht zu treffen hat, und dem Kostenfestsetzungsverfahren. Dort hat der hierfür zuständige Urkundsbeamte der Geschäftsstelle auf einen entsprechenden Kostenfestsetzungsantrag zu prüfen, ob und in welchem Umfang eine gebührenrechtlich relevante Tätigkeit des Rechtsanwalts des Antragstellers vorgelegen hat.
3. Zuziehung notwendig
Während im verwaltungsgerichtlichen Verfahren die Gebühren und Auslagen eines Rechtsanwalts – vergleichbar mit § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO für den Zivilprozess – stets erstattungsfähig sind, ergibt sich aus dem in § 162 Abs. 2 S. 2 VwGO niedergelegtem Erfordernis, dass das Gericht die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig erklären muss, dass die im Vorverfahren entstandenen Anwaltskosten nicht grds. erstattungsfähig sind. Vielmehr fordert die Beurteilung der Notwendigkeit der Hinzuziehung im Vorverfahren eine Einzelfallprüfung. Danach ist die Notwendigkeit eines Bevollmächtigten im Vorverfahren unter Würdigung der jeweiligen Verhältnisse vom Standpunkt einer verständigen Partei aus zu beurteilen. Hierfür ist maßgeblich, ob sich ein vernünftiger Bürger mit gleichem Bildungs- und Erfahrungsstand bei der gegebenen Sachlage eines Rechtsanwalts bzw. eines sonstigen Bevollmächtigten bedient hätte. Somit ist die Zuziehung eines Rechts...