AGS 12/2010, Vergütung im Verfahren der Notarkostenbesch ... / Anmerkung

1. Widersprüchlichkeit der Entscheidung

Wie man die Entscheidung auch dreht und wendet; sie kann nicht richtig sein.

a) Geht man davon aus, dass der Notar die „Stelle der ersten Instanz“ einnimmt und dass es sich bei der Beschwerde um eine echte Beschwerde i.S.d. Gesetzes, insbesondere des RVG handelt, dann würde in der Tat nur eine Gebühr aus Nr. 3500 VV anfallen.

Vor dem Notar würde dann aber auch keine Geschäftsgebühr anfallen, sondern eine Verfahrensgebühr nach Nr. 3100 VV, da er ja die Stelle einer ersten Instanz einnimmt.

In diesem Fall wäre das LG auch gar nicht für die Kostenfestsetzung zuständig gewesen. Nach § 85 FamFG i.V.m. § 104 Abs. 1 S. 1 ZPO entscheidet über den Festsetzungsantrag das Gericht des ersten Rechtszugs. Das wäre hier aber der Notar gewesen. Wenn er die Stellung der ersten Instanz einnimmt, dann muss er auch die Kostenfestsetzung übernehmen.

Gegen seine Festsetzungsentscheidung wäre dann die Beschwerde zum LG gegeben. Das KG hätte überhaupt nicht mit der Sache befasst werden dürfen, da eine weitere Beschwerde nicht vorgesehen ist. Die Rechtsbeschwerde hätte dann unmittelbar dem BGH vorgelegt werden müssen.

Seltsamerweise hat der BGH diese Frage gar nicht problematisiert, obwohl er sonst Rechtsbeschwerden als unzulässig verwirft, wenn bereits die Beschwerde nicht zulässig war.^[1]

b) Geht man dagegen davon aus, dass das LG für die Kostenfestsetzung zuständig war, dann muss es sich gem. § 104 Abs. 1 S. 1 ZPO um das Gericht des ersten Rechtszugs gehandelt haben. Dann wiederum wäre aber hier eine Gebühr nach Nr. 3100 VV angefallen.

Gerade der Widerspruch, den Notar für die Anwaltsgebühren als erste Instanz anzusehen, für die Kostenfestsetzung aber nicht, zeigt, dass die Konstruktion des BGH nicht tragfähig ist.

2. Begriff der Beschwerde

Nicht jedes Rechtsmittel, das „Beschwerde“ heißt, ist auch eine echte Beschwerde im Sinne des Gebührenrechts.

Beschwerden im Sinne des Gebührenrechts sind nur solche Rechtsmittel, die eine gerichtliche Entscheidung anfechten. Das ist aber bei der Notarbeschwerde nicht der Fall.

Mit der gleichen Begründung könnte man auch Dienstaufsichtsbeschwerden unter den Gebührentatbestand der Nr. 3500 VV subsumieren, obwohl – jedenfalls bislang – einhellige Auffassung ist, dass es sich um eine Geschäftstätigkeit nach Teil 2 Abschnitt 3 VV handelt.

Zutreffend wäre es daher gewesen, eine 1,3-Verfahrensgebühr anzunehmen, da es sich um ein gewöhnliches erstinstanzliches Verfahren handelt.

3. Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde

Soweit das Gericht die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde auf § 70 Abs. 1 FamFG stützt, ist dies mehr als zweifelhaft.

Zugrunde lag ein Kostenfestsetzungsverfahren. Nach § 85 FamFG gelten im Kostenfestsetzungsverfahren – auch für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit – die §§ 103–107 ZPO entsprechend.

In den §§ 103–107 ZPO ist zwar nur die sofortige Beschwerde nach § 567 ZPO (§ 104 Abs. 3 S. 1 ZPO) erwähnt, nicht aber auch die Rechtsbeschwerde. Sie wird man aber wohl in entsprechender Anwendung des § 574 ZPO auch in Kostenfestsetzungsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit für zulässig halten müssen.

[1] AGS 2010, 459 = MDR 2010, 944 = VersR 2010, 1473 = FamRZ 2010, 1329.