AGS 2/2014, Kosten des zweitinstanzlichen Anwalts im Nic ... / 2 Aus den Gründen

1. Das Beschwerdegericht hat in seiner Entscheidung ausgeführt, sämtliche vom Prozessbevollmächtigten des Klägers entfalteten Tätigkeiten gehörten noch zum Berufungsrechtszug. Das gelte auch, soweit der Kläger behaupte, auf einen entsprechenden Auftrag hin im Dezember 2011 die Erfolgsaussichten der gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde und die Beauftragung eines beim BGH zugelassenen Rechtsanwalts mit seinem Prozessbevollmächtigten erörtert zu haben, da auch insoweit mangels Kenntnis der Nichtzulassungsbeschwerdebegründung lediglich eine geringfügige Annextätigkeit in Rede stehe.

2. Diese Ausführungen halten im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand. Eine 0,8-Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV ist dem Kläger nicht zu erstatten, weil die von seinem zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten entfalteten Tätigkeiten entweder noch zum Berufungsrechtszug gehörten oder ihre Beauftragung jedenfalls gegen die Obliegenheit verstieß, die Kosten der Rechtsverteidigung möglichst niedrig zu halten.

a) In der höchstrichterlichen Rspr. ist anerkannt, dass der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte für die bloße Entgegennahme der Nichtzulassungsbeschwerde und ihre Mitteilung an den Auftraggeber, die Übermittlung der Bitte, mit der Bestellung eines drittinstanzlichen Prozessbevollmächtigten noch zu warten, die Prüfung des fristgerechten Eingangs eines gegnerischen Rechtsmittels, die Besprechung des Berufungsurteils mit dem Auftraggeber und die Belehrung über das zulässige Rechtsmittel keine Vergütung nach Nr. 3403 VV erhält. Diese Tätigkeiten gehören nach § 19 Abs. 1 S. 1 u. 2 Nr. 9 RVG zum Berufungsverfahren und werden durch die dort anfallende Verfahrensgebühr gem. Nr. 3200 VV abgegolten. Sie sind sämtlich von eher geringem Umfang und werden in der Regel sowohl vom Rechtsanwalt als auch von seinem Auftraggeber als Annex der Tätigkeit in der bisherigen Instanz verstanden, nicht als eine (vergütungspflichtige) Tätigkeit für die nächste Instanz (BGH, Beschl. v. 10.7.2012 – VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 [= AGS 2012, 493]). Das gilt auch, soweit der zweitinstanzliche Prozessbevollmächtigte in Unkenntnis der noch nicht vorgelegten Nichtzulassungsbeschwerdebegründung den Rat erteilt, einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt einstweilen nicht zu bestellen (vgl. BGH, Urt. v. 21.3.1991 – IX ZR 186/90, WM 1991, 1567 f.; OLG Köln NJW-RR 2013, 317 [= AGS 2012, 516]; Gerold/Schmidt/Müller-Rabe, RVG, 20. Aufl., § 19 Rn 87, 91, 94; Ebert in Mayer/Kroiß, RVG, 5. Aufl., § 19 Rn 72; anderer Sachverhalt OLG München AGS 2010, 217 f.). Damit scheidet der Ansatz einer Gebühr für die im Schreiben vom 5.12.2011 dokumentierten Tätigkeiten und für die behauptete Beratung zu § 78 Abs. 1 S. 3 ZPO aus.

b) Dagegen gehört die Prüfung der Erfolgsaussichten einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr zum Berufungsrechtszug (BGH, Beschl. v. 10.7.2012 – VI ZB 7/12, NJW 2012, 2734 [= AGS 2012, 493]). Die Erstattung einer Gebühr kommt hier indessen ohne Rücksicht darauf, ob ein Auftrag hinreichend dargelegt und glaubhaft gemacht ist (vgl. BGH, Beschl. v. 25.10.2012 – IX ZB 62/10, NJW 2013, 312 [= AGS 2013, 7]), aus Rechtsgründen nicht in Betracht, weil das Kostenschonungsgebot verletzt ist.

aa) Grundsätzlich darf der Rechtsmittelgegner bereits vor Begründung des Rechtsmittels einen Rechtsanwalt mit seiner Prozessvertretung beauftragen und im Fall seines Obsiegens nach § 91 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 ZPO die entstandenen Kosten geltend machen (BGH, Beschl. v. 2.7.2009 – V ZB 54/09, NJW 2009, 3102). Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts gelten von Rechts wegen als zweckentsprechende Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung (vgl. Senatsbeschl. v. 4.2.2003 – XI ZB 21/02, NJW 2003, 1532; BGH, Beschl. v. 26.4.2005 – X ZB 17/04, NJW 2005, 2317 [= AGS 2005, 306]; Beschl. v. 2.11.2011 – XII ZB 458/10, NJW 2012, 459 [= AGS 2012, 10]).

Mit seiner Vertretung im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren vor dem BGH kann der Rechtsmittelgegner einen anderen als einen beim BGH zugelassenen Rechtsanwalt zwar nicht betrauen; ein nicht postulationsfähiger Rechtsanwalt kann auch eine Verfahrensgebühr für die Nichtzulassungsbeschwerde aus Nr. 3506 VV nicht verdienen. Der beim BGH nicht postulationsfähige Rechtsanwalt hat aber die Möglichkeit, einen auf eine bestimmte Tätigkeit gerichteten Einzelauftrag auszuführen und nach Nr. 3403 VV bzw. bei vorzeitiger Erledigung nach Nr. 3405 VV abzurechnen, die insoweit eine Auffangregelung enthalten (zu Nr. 3403 VV vgl. BGH, Beschl. v. 1.2.2007 – V ZB 110/06, NJW 2007, 1461 [= AGS 2007, 298]). So begründete Kosten sind vom Gegner regelmäßig zu erstatten. Die Postulationsfähigkeit des beauftragten Rechtsanwalts ist nicht Voraussetzung der Anwendung des § 91 Abs. 2 S. 1 Hs. 1 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 4.5.2006 – III ZB 120/05, NJW 2006, 2266 [= AGS 2006, 491]).

bb) Allerdings sind auch innerhalb des Anwendungsbereichs des § 91 Abs. 2 S. 1, Hs. 1 ZPO Fälle denkbar, in denen eine Kostenerstattung nicht in Betracht kommt. Von der gr...