AGS 4/2012, Keine Erstattung der Verfahrensgebühr bei Rü ... / 2 Aus den Gründen

Der Rechtspfleger hat die von der Klägerin angemeldeten Kosten im Ergebnis zu Recht nicht festgesetzt.

1. Der Klägerin ist zunächst zwar insoweit Recht zu geben, als nach dem Wortlaut des Schreibens vom 9.12.2011 eine kostenneutrale Rücknahme der Berufung nur bis zum Ablauf dieses Tages erfolgen konnte. Ob die Bemessung einer derart kurzen Frist mit dem auch im Kostenrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben in Einklang zu bringen ist, unterliegt indes Zweifeln, denn der Beklagten blieben damit nur wenige Stunden für die Prüfung, ob sie das Rechtsmittel weiter durchführen wollte. Der Senat neigt daher der Auffassung der Beklagten zu, dass die Klägerin mit der Bestellung ihres Prozessbevollmächtigten jedenfalls noch den Ablauf der üblichen Bürozeiten des Folgetags zuwarten musste.

2. Vorliegend bedarf die Frage der Fristwahrung indes keiner Entscheidung, denn die Klägerin kann bereits aus anderen Gründen keine Erstattung der geltend gemachten Verfahrensgebühr verlangen.

a) Die Erstattungsfähigkeit der durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts im Berufungsverfahren entstandenen Kosten richtet sich nach § 91 ZPO. Danach sind die Kosten dann zu erstatten, wenn eine wirtschaftlich denkende Partei sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung als notwendig ansehen durfte. Nach der vom Senat geteilten höchstrichterlichen Rspr. (vgl. BGH NJW 2003, 756; NJW 2007, 3723; NJW 2008, 1087) sind dabei folgende Grundsätze zu beachten: Solange noch unsicher ist, ob das Rechtsmittel durchgeführt wird, ist die Beauftragung eines Anwalts für die Berufungsinstanz zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung objektiv nicht erforderlich. Wird gleichwohl ein Anwalt beauftragt, wird eine Erstattungsfähigkeit im Allgemeinen jedoch mit der Erwägung angenommen, dass der Rechtsmittelgegner in der Regel anwaltlichen Rat in einer als risikobehafteten Situation für erforderlich halten darf (vgl. auch SenE v. 8.4.2011 – 17 W 31/11).

Letzteres gilt allerdings dann nicht, wenn der Anwalt selbst Partei ist. Denn ein Anwalt, der sich selbst vertritt, empfindet die Situation nicht in gleicher Weise risikobehaftet und bedarf keines Rates (BGH NJW 2008, 1087 [= AGS 2008, 155]).

Diese Erwägung trifft auch auf für die vorliegende, besondere Fallkonstellation zu. Der sachbearbeitende Prozessbevollmächtigte war zwar nicht selbst Partei des Rechtsstreits, er ist aber der alleinige Geschäftsführer der Klägerin und damit in deren Angelegenheiten entscheidungsbefugt. Er war infolge der Prozessvertretung nicht nur über den gesamten Prozessstoff umfassend informiert. Er hatte, wie sich den Akten entnehmen lässt, für die Klägerin auch die gesamte vorprozessuale Korrespondenz mit der Beklagten geführt. Bei einer solchen Sachlage war es nicht notwendig, sich unmittelbar nach Eingang der Berufungsschrift zu bestellen und damit Kosten auszulösen. Die Klägerin hätte keinen erkennbaren Nachteil dadurch gehabt, wenn sie ihren Geschäftsführer erst nach dem Eingang einer Begründungsschrift mit der Rechtsverteidigung im Berufungsverfahren beauftragt hätte.

b) Ein für die Klägerin günstigeres Ergebnis folgt auch nicht aus dem Umstand, dass der Geschäftsführer und Prozessbevollmächtigte der Klägerin ein Schreiben vorgelegt hat, demzufolge er am 9.12.2011 von der eingelegten Berufung Kenntnis erlangt und sich selber den Auftrag erteilt hat, für die Klägerin im Berufungsverfahren tätig zu werden. Gebührenrechtlich entscheidend ist zwar das Innenverhältnis zwischen Anwalt und Mandant. Dass das Tätigwerden durch den Anwalt des Rechtsmittelgegners nach außen – etwa durch Bestellung – in Erscheinung tritt, ist nicht erforderlich (vgl. SenE v. 11.3.2011 – 17 W 48/11 m.w.N.). Erforderlich ist aber irgendeine Tätigkeit des Rechtsanwalts zur Ausfüllung des schon prozessbezogenen Auftrages für die Rechtsmittelinstanz. Erst darin liegt ein mehr an Tätigkeit als die bloße Entgegennahme und Weiterleitung einer Rechtsmittelschrift an den Mandanten oder die Beratung darüber, welches Rechtsmittel überhaupt zulässig ist (vgl. SenE v. 8.4.2011 – 17 W 31/11). Eine derartige Tätigkeit hat indes nicht stattgefunden.

Mitgeteilt vom 17. Zivilsenat des OLG Köln