AGS 5/2014, Rechtsbeschwerde in Kostenfestsetzungssachen ... / 2 Aus den Gründen

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

a) Auf das Festsetzungsverfahren sind die Vorschriften des FamFG anwendbar. Nach Art. 111 Abs. 1 des FGG-RG (BGBl I S. 2586) finden das FGG und das SpruchG in der bis zum 1.9.2009 geltenden Fassung allerdings weiter Anwendung, wenn das Verfahren in erster Instanz vor Inkrafttreten des FamFG am 1.9.2009 eingeleitet worden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 19.7.2010 – II ZB 18/09, BGHZ 186, 229; Beschl. v. 13.12.2011 – II ZB 12/11, ZIP 2012, 266).

Das Festsetzungsverfahren wurde in erster Instanz aber erst nach Änderung des § 17 Abs. 1 SpruchG durch das FGG-ReformG mit dem Beschluss in der Hauptsache vom 28.3.2012 eingeleitet. Maßgebend ist nicht die Einleitung des Spruchverfahrens im Jahr 2008 oder die Bestellung des gemeinsamen Vertreters im Jahr 2009, sondern der Zeitpunkt der Einleitung des Festsetzungsverfahrens. Das Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO i.V.m. § 85 FamFG bzw. § 13a Abs. 3 FGG ist ein selbstständiges Verfahren (Art. 111 Abs. 2 FGG-RG) und das anwendbare Verfahrensrecht richtet sich nicht nach dem Zeitpunkt der Einleitung des vorangegangenen Hauptsacheverfahrens, sondern der Einleitung des Kostenfestsetzungsverfahrens selbst (OLG Köln FGPrax 2010, 267; Keidel/Engelhardt, FamFG, 17. Aufl., Art. 111 FGG-RG Rn 3; Bumiller/Harders, FamFG, 10. Aufl., Art. 111 FGG-RG Rn 1).

Entsprechendes gilt für die Festsetzung der Vergütung und der Auslagen des gemeinsamen Vertreters nach § 6 Abs. 2 S. 2 SpruchG. Zwar handelt es sich nicht um ein Kostenfestsetzungsverfahren nach § 17 Abs. 1 SpruchG i.V.m. § 85 FamFG. Die Festsetzung knüpft nicht an eine Kostengrundentscheidung an und regelt nicht die Erstattung von Auslagen und Verfahrensgebühren, sondern setzt eine Vergütung und Auslagenersatz fest. Zuständig ist das Gericht, in erster Instanz der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen, nicht der Rechtspfleger (§ 6 Abs. 2 S. 2 SpruchG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5 bzw. Nr. 6 SpruchG). Die Festsetzung der endgültigen Vergütung ist aber keine Zwischen- oder Nebenentscheidung des Hauptsacheverfahrens, sondern geschieht in einem davon getrennten Verfahren, an dem der gemeinsame Vertreter und der Antragsgegner als Schuldner der Vergütung (§ 6 Abs. 2 S. 1 SpruchG) beteiligt sind.

Dieses Festsetzungsverfahren beginnt erst mit dem Ende des Hauptsacheverfahrens. Die Festsetzung wird nach § 6 Abs. 2 S. 2 SpruchG nicht durch einen Antrag des gemeinsamen Vertreters, sondern von Amts wegen eingeleitet, wenn sie auch ohne seine Angaben zu den Auslagen nicht möglich sein wird. Zwar kann das Gericht auch Vorschüsse festsetzen (§ 6 Abs. 2 S. 4 SpruchG), eine endgültige Festsetzung der Vergütung ist aber erst nach Verfahrensabschluss möglich, weil Gegenstandswert für die Vergütung, die sich an die Rechtsanwaltsvergütung anlehnt, der für die Gerichtsgebühren maßgebende Geschäftswert ist (§ 6 Abs. 2 S. 3 SpruchG). Dieser richtet sich aber nach dem Ergebnis des Verfahrens und kann daher erst mit seinem Ende bestimmt werden (§ 15 Abs. 1 S. 2 SpruchG).

Das Verfahren endete in der Hauptsache mit dem Beschl. v. 28.3.2012 und damit nach Inkrafttreten der Änderungen in § 17 Abs. 1 SpruchG durch das FGG-RG.

b) Die Rechtsbeschwerde ist in entsprechender Anwendung von § 85 FamFG, § 104 Abs. 3 ZPO, § 574 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

aa) Gegen die Festsetzungsentscheidung des LG findet in entsprechender Anwendung von § 85 FamFG i.V.m. § 104 Abs. 3 ZPO die sofortige Beschwerde nach §§ 567 ff. ZPO statt (vgl. Wasmann in KK-AktG, 3. Aufl., § 6 SpruchG, Rn 39 m.w.Nachw.). Auch wenn die Festsetzung der Vergütung keine Kostenfestsetzung i.S.v. § 85 FamFG ist, ähnelt sie ihr doch nach der Ausgestaltung in § 6 Abs. 2 SpruchG so, dass die entsprechende Anwendung der Rechtsmittelvorschriften über die Anfechtung der Kostenfestsetzungsentscheidung nach dem FamFG angezeigt ist. Die Verweisung in § 85 FamFG auf §§ 103 bis 107 ZPO erfasst über § 104 Abs. 3 ZPO auch die Ausgestaltung des Rechtsmittels gegen die Festsetzungsentscheidung und des Verfahrens der sofortigen Beschwerde in §§ 567 ff. ZPO (MüKoFamFG/Schindler, 2. Aufl., § 85 Rn 40; Prütting/Helms/Feskorn, 2. Aufl., FamFG, § 85 Rn 9 ff.; Zöller/Feskorn, ZPO, 30. Aufl., § 85 FamFG Rn 2; Schulte-Bunert/Weinreich/Keske, FamFG, 3. Aufl., § 85 Rn 16; Keidel/Zimmermann, FGG, 17. Aufl., § 85 FamFG Rn 16; a.A. Wittenstein in Bahrenfuss, FamFG, 2. Aufl., § 85 Rn 16).

Der Gesetzgeber hat zu § 85 FamFG nur ausgeführt, dass die Vorschrift dem bisherigen § 13a Abs. 3 Hs. 2 FGG entspreche (Gesetzentwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit [FGG-Reformgesetz – FGG-RG], BT-Drucks 16/6308 S. 216). Für die Verweisung in § 13a Abs. 3 Hs. 2 FGG war aber anerkannt, dass damit auch die sofortige Beschwerde nach den Vorschriften der ZPO in Bezug genommen war (vgl. BGH, Beschl. v. 6.10.1960 – VII ZB 14/60, BGHZ 33, 205). Aus der Ge...