Leitsatz
Eine generelle Auslegung der Vorschrift des § 26 Abs. 3 S. 1 FamGKG (entspricht § 31 Abs. 3 S. 1 GKG), dass auch bei nachträglicher Aufhebung von Verfahrenskostenhilfe für den Erstschuldner eine Inanspruchnahme des Zweitschuldners ausscheidet, ist nicht geboten.
OLG Karlsruhe, Beschl. v. 12.1.2016 – 5 WF 176/15
1 Sachverhalt
Der Antragsgegner wendet sich gegen seine Inanspruchnahme als Zweitschuldner.
Im zugrunde liegenden Hauptverfahren ging es um einen Streit um das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die beiden gemeinsamen Kinder. Der Antragstellerin war Verfahrenskostenhilfe ohne Ratenzahlung bewilligt worden. Nach Anhörung der Beteiligten ordnete das FamG die Einholung eines Gutachtens an, das auch erstattet wurde. Bei der nochmaligen Anhörung erklärten die Beteiligten dass sie ihre Sorgerechtsanträge jeweils zurücknehmen. Mit Beschluss des FamG vom gleichen Tag wurden die Gerichtskosten den Eltern je zur Hälfte auferlegt. Der Antrag des Antragsgegners auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe wurde zurückgewiesen. Die auf den Antragsgegner entfallende Hälfte der Gerichtskosten wurde von diesem bezahlt.
Durch Beschluss des AG wurde die der Antragstellerin bewilligte Verfahrenskostenhilfe gem. § 76 Abs. 1 FamFG i.V.m § 124 ZPO aufgehoben. Der Beschluss wurde der Antragstellerin durch persönliche Übergabe zugestellt.
Die Landesoberkasse teilte dem AG später mit, dass eine Inanspruchnahme der Antragstellerin keinen Erfolg gebracht habe, der Aufenthalt der Antragstellerin sei nicht zu ermitteln. Dies habe eine Überprüfung durch die Polizei vor Ort und eine Nachfrage bei der ehemaligen Vermieterin ergeben.
Daraufhin wurde der Antragsgegner wegen der zweiten Hälfte der Gerichtskosten i.H.v. 3.078,31 EUR als Zweitschuldner in Anspruch genommen. Gegen diesen Kostenansatz hat der Antragsgegner Widerspruch eingelegt. Mit weiterem Schreiben teilte er die neue Adresse der Antragstellerin mit und wies darauf hin, dass diese problemlos über das Einwohnermeldeamt hätte erfragt werden können.
Das FamG hat mit dem angefochtenen Beschluss den Widerspruch des Antragsgegners als Erinnerung ausgelegt und zurückgewiesen. Für die Antragstellerin ist dort vermerkt "unbekannten Aufenthalts". Zur Begründung hat das FamG ausgeführt, dass die Voraussetzungen nach § 26 Abs. 2 FamGKG vorliegen würden, da die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Antragstellerin erfolglos geblieben sei und auch aussichtslos erscheine.
Gegen diesen Beschluss richtet sich das Rechtsmittel des Antragsgegners. Zur Begründung führt er aus, dass er die aktuelle Adresse der Antragstellerin mitgeteilt habe. Eine Beitreibung dort sei nicht einmal versucht worden. Zugleich verweist er auf eine Entscheidung des BVerfG v. 23.5.2012.
Das AG hat dem Rechtsmittel des Antragsgegners nicht abgeholfen und auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen.
2 Aus den Gründen
Die Beschwerde des Antragsgegners ist gem. § 57 Abs. 2 S. 1 FamGKG zulässig und in der Sache auch begründet.
1. Zu Recht macht der Antragsgegner mit seinem Rechtsmittel geltend, dass die Voraussetzungen für die Kostenfestsetzung gegen ihn derzeit nicht vorliegen. Gem. § 26 Abs. 2 S. 1 FamGKG soll die Haftung eines Zweitschuldners nur geltend gemacht werden, wenn die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Erstschuldners erfolglos geblieben ist oder aussichtslos erscheint. Es handelt sich dabei um eine Ordnungsvorschrift, die allerdings für die Staatskasse eine Amtspflicht begründet (vgl. Hartmann, KostG, 44. Aufl., 2014, § 31 GKG Rn 8) und daher bindend ist (OLG Stuttgart v. 10.5.2001 – 8 W 364/2000, juris Rn 5).
Eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen der Antragstellerin hat hier nicht stattgefunden. Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass eine solche aussichtslos erscheint. Die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung muss unter Würdigung aller Umstände von Amts wegen geprüft werden (vgl. Hartmann, a.a.O., Rn 12 m.w.N.). Sie ist insbesondere anzunehmen, wenn der Gerichtsvollzieher den Vollstreckungsauftrag der Staatskasse mit dem Bemerken, dass der Schuldner amtsbekannt unpfändbar ist, zurückgibt oder ein Insolvenzeröffnungsantrag gestellt wurde oder die Verfahrenseröffnung mangels Masse abgelehnt wurde (vgl. Binz u.a./Dörndorfer, 3. Aufl., 2014, § 31 GKG Rn 4 m.w.N.). Solche Umstände sind hier nicht ersichtlich.
Die voraussichtliche Erfolglosigkeit der Zwangsvollstreckung kann zunächst nicht damit begründet werden, der Aufenthaltsort der Antragstellerin sei unbekannt. Zwar hat eine polizeiliche Ermittlung ergeben, dass die Antragstellerin nach Auskunft der früheren Vermieterin unbekannt verzogen wäre und Hinweise auf mögliche Aufenthaltsorte nicht hätten erlangt werden können. Demgegenüber hat der Antragsgegner aber mehrfach die neue Adresse der Antragstellerin mitgeteilt und darauf hingewiesen, dass diese problemlos über das Einwohnermeldeamt hätte erfragt werden können.
Die Prognose im Übrigen kann nicht allein darauf gestützt werden, dass der Antragsgegner ausgeführt hat, die Antragst...