Mit der nach §§ 91a Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 569 ZPO zulässigen sofortigen Beschwerde begehrt die Beklagte, dass ihr die Kosten des Rechtsstreits nicht vollständig auferlegt werden, sondern dass sie gegeneinander aufgehoben werden. Das Rechtsmittel ist teilweise begründet.
1) Nachdem die Parteien den Rechtsstreit im Termin am 2.11.2017 übereinstimmend für erledigt erklärt haben, hat das LG zu Recht gem. § 91a Abs. 1 ZPO über die Kosten durch Beschluss nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands entschieden.
a) Grds. entspricht es billigem Ermessen, der Partei, die ohne Eintritt des erledigenden Ereignisses unterlegen wäre, die Kosten aufzuerlegen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist gerechtfertigt, wenn sich die Parteien in einem außergerichtlichen Vergleich auf eine Kostenaufhebung verständigt haben. Das nach § 91a ZPO entscheidende Gericht ist zwar daran nicht gebunden, kann jedoch bei seiner nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung die von den Parteien als angemessen erachtete Kostenregelung berücksichtigen (s. BGH, Beschl. v. 1.2.2017 – VII ZR 125/14; BGH NJW 2007, 835 Rn 17 [= AGS 2007, 430]).
Ohne Erfolg macht die Beschwerde geltend, dass nach billigem Ermessen vorliegend die Kosten nach § 98 ZPO gegeneinander aufzuheben seien, da die Parteien am 15. bzw. 31.3.2017 einen außergerichtlichen Vergleich geschlossen hätten, den sie abweichend von der Regel des § 154 Abs. 2 BGB ohne beiderseitige Unterzeichnung der gewechselten Urkundsentwürfe in Vollzug gesetzt hätten, und weil es unstreitig keine von § 98 ZPO abweichende Vereinbarung gegeben habe.
Zutreffend hat das LG ausgeführt, dass es zum Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs nicht gekommen ist. Unstreitig haben die Parteien am 15.3.2017 – nachdem die Räumungsklage am 19.12.2016 zugestellt worden war – darüber verhandelt, dass die Beklagte die Räume zum 31.3.2017 zurückgibt, noch eine Abstandszahlung erbringt sowie Renovierungen ausführt bzw. abgilt, und dass der Prozess sodann durch Klagerücknahme beendet werden könne. Die Parteien haben jedoch eine Beurkundung i.S.v. § 154 Abs. 2 BGB verabredet, wie sich daraus ergibt, dass die Klägerin mit E-Mail v. 21.3.2017 eine solche forderte und die Beklagte mit E-Mail vom selben Tag eine von ihr unterzeichnete Urkunde vorab übersandte. Anlässlich der Übersendung des Entwurfs trat sodann ein Dissens über den Vertragsinhalt zutage, der (gerade) die Frage der Kostentragung der Beklagten und die Berechnung der Abstandszahlung betraf, und zur Übersendung einer Gegenurkunde der Klägerin führte. Entsprechend der Regel des § 154 Abs. 2 BGB ist damit ein wirksamer Vergleich nicht geschlossen worden. Die Parteien haben einen mündlichen Vergleich auch nicht einverständliche "in Vollzug" gesetzt und damit die Beurkundungsabrede stillschweigend aufgehoben (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 77. Aufl., § 154 Rn 5). Dem steht bereits entgegen, dass es nicht nur an der Unterzeichnung fehlte, sondern auch an der inhaltlichen Einigung auf einen der Vertragsentwürfe, und sich der offene Einigungsmangel (s. § 154 Abs. 1 BGB) vor der vermeintlichen Vollziehung der Vereinbarung am 31.3.2017 gezeigt hatte.
b) Die Beklagte kam mit der Räumung ihrer voraussichtlichen Verurteilung zuvor, so dass es billigem Ermessen entspricht, dass sie die notwendigen Kosten des Rechtsstreits zu tragen hat.
aa) Ein die Kündigung v. 27.6.2016 rechtfertigender Zahlungsrückstand – mit fast zwei vollen Monatsmieten in den zwei aufeinanderfolgenden Terminen Februar und März 2016 – ist unstreitig (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 lit a BGB).
bb) Soweit die Beklagte ein Telefonat zwischen den Geschäftsführern der Parteien am 24.6.2016 – und damit bereits vor der Kündigung v. 27.6.2016 – behauptet, ist der vorgetragene Inhalt nicht geeignet, die Wirksamkeit der Kündigung in Frage zu stellen. Auch nach Vortrag der Beklagten wurde nur über den Ausgleich des Zahlungsrückstands gesprochen, ein Verzicht der Klägerin auf eine Kündigung (unter bestimmten, dann naheliegend konkret vereinbarten Bedingungen) jedoch nicht thematisiert. Dass generell "Hintergrund" einer Verhandlung über den Ausgleich von Zahlungsrückständen sei, dass damit eine Kündigung vermieden werden soll, rechtfertigt nicht die Auslegung, dass damit vorliegend ein bindender vorübergehender Verzicht der Klägerin auf den Ausspruch einer Kündigung verbunden war. So soll nach dem Vortrag der Klägerin (auch erst in einem Gespräch v. 7.7.2016) lediglich in Aussicht gestellt worden sein, im Fall eines pünktlichen Zahlungsausgleichs Ende August über einen Neuabschluss des Mietvertrags zu verhandeln.
Mangels schlüssigen Vortrags der Beklagten in diesem Punkt sind die Kosten des Rechtsstreits auch nicht nach § 91a ZPO unter dem Gesichtspunkt des offenen Ausgangs einer nicht mehr durchgeführten Beweisaufnahme gegeneinander aufzuheben.
cc) Unstreitig kam es sodann nach Ausspruch der Kündigung zu Verhandlungen über eine "Fortsetzung" des Mietvertrags unter "R...