Nach § 1 Abs. 1 KSchG kann sich grundsätzlich nur der Arbeitnehmer auf den Kündigungsschutz nach dem KSchG berufen, dessen Arbeitsverhältnis bei Ausspruch der Kündigung in demselben Betrieb oder Unternehmen ohne Unterbrechung länger als 6 Monate bestanden hat. Das hat nichts mit einer (zu vereinbarenden) Probezeit nach § 622 Abs. 3 BGB zu tun. Die Probezeit muss erstens vereinbart werden und führt zweitens nur zu einer Verkürzung der Kündigungsfrist. Der Umstand, dass der Arbeitnehmer in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses noch keinen Schutz gegen eine ordentliche Kündigung genießt, ergibt sich alleine aus § 1 Abs. 1 KSchG und bedarf keiner Vereinbarung. Die Wartezeit gilt nur für den Schutz gegen eine ordentliche Kündigung. Eine außerordentliche Kündigung nach § 626 BGB bedarf von Beginn an eines außerordentlichen Kündigungsgrundes; ggf. kann sie aber, wenn die Wartezeit nach § 1 Abs. 1 KSchG noch nicht erfüllt ist, in eine ordentliche Kündigung umgedeutet werden.
Damit ist nur der kalendermäßig feststellbare rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses für die Geltung des Kündigungsschutzgesetzes im Einzelfall maßgebend. Für die Berechnung der 6-Monats-Frist des § 1 Abs. 1 KSchG gelten §§ 186, 187 BGB. Tatsächliche Unterbrechungen sind für den Lauf der Wartefrist unschädlich.
Erfüllte Wartezeit
Wer am 1.6. eines Jahres eingestellt wird, genießt also ab dem 1.12. dieses Jahres den allgemeinen Kündigungsschutz unabhängig davon, ob er während der Wartezeit von 6 Monaten z. B. 3 Monate arbeitsunfähig krank war oder ob er aus sonstigen Gründen (z. B. wegen eines Streiks) am Arbeitsplatz gefehlt hat.
Für den Beginn der 6-Monats-Frist ist nicht maßgebend, wann etwa das Kündigungsschreiben den Machtbereich des Arbeitgebers verlässt (Aufgabe zur Post) oder wann die Frist für die ordentliche Kündigung endet. Maßgebend ist vielmehr allein der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung beim Arbeitnehmer. § 193 BGB findet keine Anwendung: Die Wartezeit verlängert sich nicht, wenn sie an einem Samstag, Sonn- oder Feiertag endet.[1]
Wartezeit nicht erfüllt
Die 6-Monats-Frist ist noch nicht abgelaufen, wenn das Arbeitsverhältnis am 1.1. eines Jahres begonnen hat und die ordentliche Kündigung dem Arbeitnehmer am 30.6. dieses Jahres zugeht.[2]
Erfüllung der Wartefrist auch bei Probezeit
Die 6-Monats-Frist ist auch dann erfüllt, wenn mit dem Arbeitnehmer im Einzelfall in zulässiger Weise eine Probezeit von über 6 Monaten vereinbart worden ist. Auch dann ist eine ordentliche Kündigung dieses Probearbeitsverhältnisses nach Ablauf von 6 Monaten nach § 1 Abs. 2 KSchG nur aus personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt.[3]
Eine Ausnahme von der Erfüllung der Wartefrist des § 1 Abs. 1 KSchG kann bei treuwidriger Vereitelung des Kündigungsschutzes durch den Arbeitgeber gegeben sein.
Rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses
Von der tatsächlichen Unterbrechung (Urlaub, Krankheit, Streik) ist die rechtliche Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zu unterscheiden. Ist im Rahmen von § 1 Abs. 1 KSchG zwischen den Parteien im Streit, ob ein unstreitig begründetes, dann tatsächlich unterbrochenes Arbeitsverhältnis auch rechtlich unterbrochen war, so hat der Arbeitgeber darzulegen und zu beweisen, dass auch eine rechtliche Unterbrechung vorlag.[4] Folge: In diesem Fall findet das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung.
Keine Auswirkungen einer Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer
Zeiten, die der Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer in den Betrieb des Entleihers eingegliedert war, finden in einem späteren Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher bei der Berechnung der Wartefrist grundsätzlich keine Berücksichtigung. Das gilt selbst dann, wenn sich dieses Arbeitsverhältnis nahtlos an die Überlassung anschließt und der Arbeitnehmer schon während seiner Tätigkeit als Leiharbeitnehmer im selben Betrieb eingesetzt war.[5]
Abweichende Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers
Den Vertragsparteien steht es frei, von § 1 Abs. 1 KSchG abweichende Regelungen zugunsten des Arbeitnehmers, etwa einzelvertragliche oder kollektivrechtliche Vereinbarungen über den Ausschluss oder die Verkürzung der Wartezeit oder über die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei demselben oder einem anderen Arbeitgeber, zu vereinbaren.[6]
Kündigungsschutz für Alt-Arbeitnehmer bei fehlender Wartezeit
Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis in einem Betrieb bis 10 Beschäftigte am 31.12.2003 besteht und für die das Kündigungsschutzgesetz deshalb noch nicht gilt, weil sie die Wartezeit von 6 Monaten noch nicht erfüllt haben, haben auch dann, wenn die Wartezeit erst im Jahr 2004 abläuft, Kündigungsschutz unter Zugrundelegung des bisherigen Schwellenwerts von 5 Arbeitnehmern.
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