ArbG Düsseldorf Beschluss vom 29.04.2011 - 9 BV 183/10

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

A.

Die Beteiligte zu 1.) begehrt die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Beteiligten zu 2.) zu einer außerordentlichen Kündigung des Beteiligten zu 3.).

Die Beteiligte zu 1.) (nachfolgend: Arbeitgeberin) betreibt mit insgesamt ca. 80 Arbeitnehmern die Hausbrauerei „A.”, in der neben Speisen insbesondere das selbstgebraute Bier und alkoholfreie Getränke angeboten werden. Darüber hinaus unterhält sie jährlich im Sommer auf der E. ein Brauerei-Zelt. Der Beteiligte zu 2.) (nachfolgend: Betriebsrat) ist der bei der Arbeitgeberin gebildete fünfköpfige Betriebsrat. Der 41-jährige Beteiligte zu 3.) ist seit dem 09.04.1990 bei der Arbeitgeberin gegen ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von ca. 1.700,00 EUR als Zapfer, so genannter Büfettier, beschäftigt und Mitglied des Betriebsrates. Neben dem Beteiligten zu 3.) waren zuletzt fünf weitere Zapfer bei der Arbeitgeberin beschäftigt. Daneben beschäftigt die Arbeitgeberin 29 Mitarbeiter im Service (Kellner), von denen drei Betriebsratsmitglieder sind.

Der Verkauf und die Abrechnung von Getränken erfolgen bei der Arbeitgeberin in der Weise, dass die Gäste zunächst beim Kellner bestellen. Sodann begibt sich der Kellner zu der in seiner Station befindlichen Kasse. Dort gibt er Art und Anzahl der bestellten Getränke ein, um anschließend einen entsprechenden Bon zu ziehen. Diesen überreicht er dem Zapfer. Den Zapfern ist es durch arbeitgeberseitige Weisung untersagt, ohne Bon Getränke an die Kellner herauszugeben. Außerdem sind die Gläser ordnungsgemäß, das heißt bis zum Zapfstrich, zu befüllen. Der Kellner serviert die Getränke und kassiert anschließend. Der Zapfer kommt mit Kassiervorgängen nicht in Berührung. Nach Schichtende wird geprüft, wie viele Biere der jeweilige Kellner in die Kasse eingegeben („gebongt”) hat. Den so errechneten Betrag muss der Kellner beim jeweiligen Betriebsleiter ausgleichen.

Zusätzlich überprüft werden kann von der Arbeitgeberin, wie viele so genannte Plus-Biere angefallen sind. Aus jedem Fass kann rechnerisch eine bestimmte Anzahl an Bieren gezapft werden, z.B. 400 Gläser aus einem 100-Liter-Fass. Fasst das Fass tatsächlich eine größere Menge Bier oder werden Gläser, z.B. wegen des Schaums, mit einer geringeren Menge herausgegeben, also unterfüllt, so können mehr Biere, die Plus-Biere, verkauft werden, als für das Fass an sich vorgesehen sind.

Nachdem die Arbeitgeberin bereits Ende 2007 meinte, Differenzen zwischen dem üblichen Anteil des Wareneinsatzes am Gesamtumsatz und dem in ihrem Betrieb üblichen festgestellt zu haben, versuchte sie, durch Gespräche mit ihren damaligen drei Betriebsleitern, die Ursache hierfür zu finden. Nachdem diese ersten Aufklärungsversuche gescheitert waren, ließ sie im Januar 2009 einen Zähler an den Zapfanlagen für alkoholfreie Getränke (AFG) reparieren und aktivieren. Die Arbeitgeberin beauftragte danach eine Softwarefirma damit, auf einzelne Mitarbeiter bezogen zu überprüfen, wie hoch die Differenz von bonierten Getränken vor und nach der Aktivierung der Zähler war. Sodann ließ sie von der Softwarefirma die Datenbestände der Kasse auf etwaige Manipulationen überprüfen. Hierbei wurden im Zeitraum von vier Jahren Minusbuchungen in einer Gesamthöhe von 1.159.823,50 EUR festgestellt. In der Folge kündigte die Arbeitgeberin Ende 2009 die Arbeitsverhältnisse der zwei noch verbliebenen Betriebsleiter wegen des Verdachts der Unterschlagung und des Betrugs zu ihren Lasten. Die arbeitsgerichtlichen Verfahren wurden im März 2010 durch Vergleich bzw. Klagerücknahme beendet. Zwischenzeitlich erhob die Düsseldorfer Staatsanwaltschaft Anklage gegen alle drei ehemaligen Betriebsleiter.

Vor der Karnevalswoche 2010 teilte der Betriebsleiter, der Zeuge E., den Mitarbeitern mit, dass man über Karneval alles ganz genau kontrollieren und etwaige Umsatzveränderungen beobachten werde.

Nachdem die Arbeitgeberin im Sommer 2010 auf der E. einen Bierstand betrieben hatte, sprach sie im Juli 2010 gegenüber einem der dort eingesetzten Zapfer, dem Zeugen B., eine fristlose Kündigung aus. Sie warf ihm vor, mit einem oder mehreren Kellnern Biere „ungebongt” an Kunden herausgegeben und die gezahlten Gelder gemeinsam mit diesen vereinnahmt zu haben. Unstreitig räumte der Zeuge S. die Unterschlagung gegenüber der Arbeitgeberin ein, gab aber keine konkrete Auskunft über weitere Täter.

Im August 2010 wies die Arbeitgeberin die bei ihr beschäftigten Zapfer an, für jedes angestochene Fass nicht nur einen Briefumschlag vorzubereiten, in den sämtliche, diesen Fässern zuzuordnenden Bons zu legen waren, sondern auf den Umschlägen auch den Name des Zapfers zu vermerken.

In der Zeit vom 29.09. bis 16.10.2010 ließ die Arbeitgeberin eine spezielle Videoüberwachung in ihrer Hausbrauerei „A.” durchführen. Bereits zuvor hatte in der Hausbrauerei eine Überwachung mit sechs Videokameras stattgefunden, die dem Objektschutz diente. Eine Vereinbarung mit dem Betriebsrat hierüber war nicht getroffen worden. Am 29.09.2010 ...