Arnold/Gräfl, TzBfG § 3 Begriff des befristet beschäftig ... / 7 Vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer

Rz. 45

§ 3 Abs. 2 TzBfG definiert den vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer. In Anlehnung an § 3 Nr. 2 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.3.1999 bestimmt die Vorschrift eine 3-stufige Prüfungsreihenfolge.

1. Stufe:	Danach ist zunächst auf die vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer des Betriebs abzustellen.
2. Stufe:	Gibt es im Betrieb keinen vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, ist dieser anhand des im Betrieb anwendbaren Tarifvertrags zu bestimmen.
3. Stufe:	Ist im Betrieb kein Tarifvertrag anwendbar, kommt es darauf an, wer im jeweiligen Wirtschaftszweig üblicherweise als vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer anzusehen ist.

Diese Prüfungsreihenfolge ist zwingend.^[1]

[1] Annuß/Thüsing/Annuß, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 3 TzBfG, Rz. 11; KR/Bader/Kreutzberg-Kowalczyk, 13. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 57; HK-TzBfG/Joussen, 6. Aufl. 2019, § 3 Rz. 33; Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 3 TzBfG, Rz. 23.

7.1 Vergleichbarkeit mit Arbeitnehmern des Betriebs

Rz. 46

Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist vergleichbar ein unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer des Betriebs mit der gleichen oder einer ähnlichen Tätigkeit. Die Vorschrift bestimmt einen tätigkeitsbezogenen Maßstab. Auf personenbezogene Merkmale, z. B. die Dauer der Betriebszugehörigkeit oder das Lebensalter des Arbeitnehmers, kommt es daher nicht an.^[1] Die Qualifikation und Ausbildung des Arbeitnehmers sind zwar in § 3 Abs. 2 TzBfG nicht genannt. Diese Gesichtspunkte sind für die Frage der Vergleichbarkeit aber jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn sie für die Tätigkeit erforderlich sind.^[2] Das ergibt sich auch aus § 3 Nr. 2 der bei der Auslegung von § 3 Abs. 2 TzBfG heranzuziehenden Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge vom 18.3.1999, wonach Qualifikationen und Fertigkeiten angemessen zu berücksichtigen sind.^[3]

[1] Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 3 TzBfG, Rz. 24.

[2] Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 3 TzBfG, Rz. 24; wohl auch Annuß/Thüsing/Annuß, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 3 TzBfG, Rz. 13; Meinel/Heyn/Herms/Herms, TzBfG, 6. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 15.

[3] HK-TzBfG/Joussen, 6. Aufl. 2019, § 3 TzBfG, Rz. 34; Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 3 TzBfG, Rz. 24.

7.1.1 Gleiche Tätigkeit

Rz. 47

Um gleiche Tätigkeiten handelt es sich bei identischen Tätigkeiten oder bei Tätigkeiten, die sich nach Arbeitsbedingungen, erforderlichen Qualifikationen, Verantwortung und Belastung nur so geringfügig voneinander unterscheiden, dass die Arbeitnehmer jederzeit und ohne Einarbeitungszeit austauschbar sind.^[1] Sind die Arbeitsplatz- oder Stellenbeschreibungen gleich, ist das ein Indiz für die Gleichheit der Tätigkeit, reicht aber für sich genommen nicht aus.

[1] KR/Bader/Kreutzberg-Kowalczyk, 13. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 58; HK-TzBfG/Joussen, 6. Aufl. 2019, § 3 TzBfG, Rz. 35; modifizierend Annuß/Thüsing/Annuß, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 3 TzBfG, Rz. 13, der die Ausübung der gleichen Arbeitsvorgänge für erforderlich hält.

7.1.2 Ähnliche Tätigkeit

Rz. 48

Ähnliche Tätigkeiten sind Tätigkeiten im selben Tätigkeitsbereich, bei denen es aufgrund der Arbeitsinhalte und Arbeitsbedingungen sowie der erforderlichen Qualifikationen möglich ist, die mit ihnen befassten Arbeitnehmer nach kurzer Einarbeitungszeit (einige Tage, regelmäßig nicht mehr als 2 Wochen) gegeneinander auszutauschen.^[1] Auf die tarifliche Eingruppierung kommt es nicht entscheidend an^[2], denn für die Vergleichbarkeit ist auf die Tätigkeit, nicht auf die Vergütung abzustellen. Die Eingruppierung in dieselbe Vergütungsgruppe ist nur ein Indiz für die Vergleichbarkeit der Tätigkeiten.^[3]

[1] KR/Bader/Kreutzberg-Kowalczyk, 13. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 59; Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 3 TzBfG, Rz. 26; modifizierend Annuß/Thüsing/Annuß, TzBfG, 3. Aufl. 2012; § 3 TzBfG, Rz. 13, der jederzeitige Austauschbarkeit für erforderlich hält.

[2] A. A. Däubler/Deinert/Zwanziger/Wroblewski, KSchR, 11. Aufl. 2020, § 3 TzBfG, Rz. 19.

[3] HK-TzBfG/Joussen, 6. Aufl. 2019, § 3 TzBfG, Rz. 35, 36; Meinel/Heyn/Herms/Herms, TzBfG, 6. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 14; ähnlich Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 3 TzBfG, Rz. 27.

7.2 Vergleichbarkeit aufgrund anwendbaren Tarifvertrags

Rz. 49

Gibt es im Betrieb keine vergleichbaren unbefristet beschäftigten Arbeitnehmer, ist der vergleichbare unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer aufgrund des anwendbaren Tarifvertrags zu bestimmen. Anwendbar ist der Tarifvertrag, an den der Arbeitgeber gebunden ist.^[1] Fehlt es an einer Tarifbindung des Arbeitgebers, kommt nach dem Zweck der Regelung, die primär auf einen Vergleich auf Betriebsebene abstellt, als anwendbarer Tarifvertrag auch der Tarifvertrag in Betracht, dessen Geltung der Arbeitgeber üblicherweise mit den Arbeitnehmern des Betriebs einzelvertraglich vereinbart.^[2]

[1] Annuß/Thüsing/Annuß, TzBfG, 3. Aufl. 2012, § 3 TzBfG, Rz. 14; KR/Bader/Kreutzberg-Kowalczyk, 13. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 60; Meinel/Heyn/Herms/Herms, TzBfG, 6. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 18; Sievers, TzBfG, 7. Aufl. 2021, § 3 TzBfG, Rz. 29.

[2] KR/Bader/Kreutzberg-Kowalczyk, 13. Aufl. 2022, § 3 TzBfG, Rz. 60; Sievers, TzBfG, 7. Aufl...