BayObLG Beschluss vom 03.08.1998 - 2Z BR 72/98

Entscheidungsstichwort (Thema)

Unterlassung

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Aktenzeichen 14 T 10542/97)

AG Erlangen (Aktenzeichen 5 UR II 26/97)

Tenor

I. Auf die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluß des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18. März 1998 aufgehoben.

II. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen.

III. Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 13 000 DM festgesetzt.

Gründe

I.

Den Antragstellern gehört seit 1981 die im Erdgeschoß gelegene Wohnung in einer Wohnanlage, die aus drei Wohnungen besteht. Die Wohnung im 1. Dachgeschoß gehörte dem Antragsgegner, der sie mit notariellem Kaufvertrag vom 20./21.2.1997 verkaufte. Der Käufer wurde am 16.6.1997 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Die dritte Wohnung gehört dem Vater des Antragsgegners.

Die Wohnanlage wurde im Jahr 1957 errichtet. Nach der Behauptung des Antragsgegners wurden die Räume im 2. Dachgeschoß des Hauses bereits im Jahr 1957 ohne Baugenehmigung als Wohnung ausgebaut und seither ununterbrochen zu Wohnzwecken genutzt. Wohnungseigentum wurde im Jahr 1981 begründet. Die frühere Wohnung des Antragsgegners ist in der Teilungserklärung beschrieben wie folgt:

1/3 Miteigentumsanteil … verbunden mit dem Sondereigentum (Wohnungseigentum) an der Wohnung im Dachgeschoß, bestehend aus vier Zimmern, Küche, Bad, WC, Flur und Balkon im Dachgeschoß, dem gesamten Bodenraum im darüber liegenden 2. Dachgeschoß und ein Kellerraum im Kellergeschoß …

Die Antragsteller haben am 6.6.1997 beim Amtsgericht beantragt, dem Antragsgegner zu verbieten, den gesamten Bodenraum im 2. Dachgeschoß zu Wohnzwecken zu nutzen oder nutzen zu lassen und ihn zu verpflichten, die im 2. Dachgeschoß installierten Sanitär- und Kücheneinrichtungen von den Ver- bzw. Entsorgungsleitungen für Gas und Wasser abzutrennen; der Antrag wurde dem Antragsgegner am 11.6.1997 zugestellt. Dieser hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen und die Antragsteller zu verpflichten, der Vergrößerung des Dachflächenfensters in der Küche des 2. Obergeschosses in einem näher bezeichneten Format zuzustimmen. Das Amtsgericht hat mit Beschluß vom 27.10.1997 dem Antragsgegner geboten, den weiteren Einbau einer Wohnung im 2. Dachgeschoß sowie die Nutzung des gesamten Bodenraums im 2. Dachgeschoß zu Wohnzwecken zu unterlassen. Außerdem hat es ihn verpflichtet, die im 2. Dachgeschoß installierten Sanitär- und Kücheneinrichtungen von den Ver- bzw. Entsorgungsleitungen für Gas und Wasser abzutrennen. Für den Fall der Zuwiderhandlung hat es dem Antragsgegner ein Ordnungsgeld bzw. Ordnungshaft angedroht. Den Gegenantrag hat es abgewiesen. Gegen diesen Beschluß hat der Antragsgegner sofortige Beschwerde eingelegt. Das Landgericht hat am 18.3.1998 die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners.

II.

1. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

a) Das Landgericht hat das Gesetz dadurch verletzt, daß es nicht alle Wohnungseigentümer am Verfahren beteiligt hat (§ 43 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 WEG, § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, §§ 550, 551 Nr. 5 ZPO); das Landgericht hat es nämlich unterlassen, den Vater des Antragsgegners, dem eine Wohnung in der Wohnanlage gehört, am Verfahren zu beteiligten. Einer der Fälle, in denen die Beteiligung aller Wohnungseigentümer nicht erforderlich ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 660 f.), liegt offensichtlich nicht vor. Die förmliche Beteiligung könnte zwar vom Senat nachgeholt werden (vgl. BGH FGPrax 1998, 15 f.); dies kommt jedoch hier nicht in Betracht, weil die Entscheidung des Landgerichts wegen eines weiteren Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden muß.

b) Das Landgericht hat § 12 FGG verletzt, weil es den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt hat. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch könnte nämlich, wenn die Behauptungen des Antragsgegners zutreffen, gemäß § 242 BGB verwirkt sein.

(1) In der Teilungserklärung sind die Räume im 2. Dachgeschoß als „Bodenraum” bezeichnet. Ohne Rechtsfehler geht das Landgericht davon aus, daß die Bezeichnung „Bodenraum” eine Nutzung als Wohnung nicht umfaßt. Grundsätzlich haben die Antragsteller deshalb einen Unterlassungsanspruch gegen den Antragsgegner nach § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB. Dieser Unterlassungsanspruch könnte jedoch hier nach § 242 BGB wegen Verwirkung ausgeschlossen sein.

(2) Eine Verwirkung setzt voraus, daß seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (Palandt/Heinrichs BGB 57. Aufl. § 242 Rn. 87).

aa) Hier ist seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen. Die Antragstel...