BGH Beschluss vom 21.10.2014 - XI ZB 12/12

Leitsatz (amtlich)

a) Ein Musterentscheid im Kapitalanleger-Musterverfahren muss den maßgeblichen Sach- und Streitstand, über den entschieden wird, wiedergeben und die gestellten Musteranträge erkennen lassen.

b) Ein ordnungsgemäßer Rechtsbeschwerdeantrag im Kapitalanleger-Musterverfahren verlangt die genaue Benennung der angegriffenen Teile des Musterentscheids, die aufgehoben oder geändert werden sollen.

c) Auf einen im Jahr 2000 freiwillig erstellten Wertpapierverkaufsprospekt, der der Umplatzierung bereits an der Börse gehandelter Wertpapiere dient, ist nicht die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne, sondern die damals geltende gesetzliche Prospekthaftung gem. § 13 VerkProspG i.V.m. §§ 45 ff. BörsG entsprechend anzuwenden.

d) In einem Wertpapierverkaufsprospekt ist der Wert des Immobilienvermögens der Emittentin als Bilanzposition, die für die Beurteilung der Vermögenslage des Unternehmens und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung ist, zutreffend auszuweisen. Das gilt insb. dann, wenn das Eigenkapital zu einem beträchtlichen Teil aus Immobilien besteht. Die Prospektpublizitätspflicht erstreckt sich auf den gewählten Bewertungsansatz und das angewandte Bewertungsverfahren, sofern deren Kenntnis für die sachgerechte Einschätzung des Grundstückswerts erforderlich ist. Die Grundstücksbewertung ist nicht fehlerhaft, wenn sich das Bewertungsergebnis im Rahmen zulässiger Toleranzen bewegt. Wo im Einzelfall die Toleranzgrenze zu ziehen ist, ist Sache der tatrichterlichen Beurteilung.

e) Die Übertragung eines erheblichen Aktienpakets von der Emittentin auf eine Konzerntochter - hier eine Holding - im Wege der Sacheinlage (sog. Umhängung) ist im Prospekt exakt zu beschreiben und darf nicht als Verkauf innerhalb des Konzerns deklariert werden. Ferner muss im Prospekt erläutert werden, dass der im Jahr der Umhängung durch die Aufdeckung stiller Reserven erzielte Buchgewinn bei einer später erforderlich werdenden Sonderabschreibung des Beteiligungsbuchwerts an der Konzerntochter zu einem entsprechenden Verlust der Emittentin in künftigen Geschäftsjahren führen kann, der die Dividendenerwartung der neu geworbenen Aktionäre beeinträchtigt.

f) Die auf die Veröffentlichung eines fehlerhaften Prospektes gestützte Schadensersatzklage hemmt die Verjährung nicht nur in Bezug auf Prospektfehler, die in der Klageschrift geltend gemacht worden sind, sondern auch für solche, die erst nach Klageerhebung in den Prozess eingeführt werden, weil es sich bei einzelnen Fehlern des Prospektes nur um Bestandteile eines einheitlichen Geschehensablaufs und damit um denselben prozessualen Streitgegenstand handelt.

g) In einem der Klage vorangegangenen Mahn- oder Güteverfahren wird der erforderlichen Individualisierung des geltend gemachten prozessualen Anspruchs durch die Angabe des Zeitpunkts des Erwerbs der Aktien unter Angabe des angeblich fehlerhaften Prospektes genügt. Der Benennung der einzelnen Prospektfehler bedarf es im Mahnbescheids- bzw. Güteantrag nicht.

Normenkette

KapMuG §§ 9, 15 Fassung: 2005-08-16; ZPO § 313 Abs. 2, § 547 Nr. 6, § 575 Abs. 3 Nr. 1, § 576 Abs. 3; BörsG §§ 45, 47 Fassung: 1998-09-09; VerkProspG § 13 Fassung: 1998-09-09; BGB § 204

Verfahrensgang

OLG Frankfurt am Main (Beschluss vom 16.05.2012; Aktenzeichen 23 Kap. 1/06)

LG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 11.07.2006; Aktenzeichen 3-7 OH 1/06)

Tenor

Auf die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis 12), 14) bis 130) und 132) sowie die als Anschlussrechtsbeschwerden zu behandelnden Rechtsbeschwerden der Rechtsbeschwerdeführer zu 133) bis 136) wird der Musterentscheid des OLG Frankfurt vom 16.5.2012 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 4.7.2012 auch mit Wirkung für den Rechtsbeschwerdeführer zu 131) hinsichtlich der auf Antrag der Musterbeklagten getroffenen Feststellungen in den Ziff. 3 und 4 des Tenors betreffend die durch Beschluss vom 23.4.2007 weiter ergänzten Streitpunkte a und b zu Streitpunkt 32 und insoweit aufgehoben, als die Feststellungsanträge des Musterklägers zu den Streitpunkten 28, 32c dd, 33 und 34c aa zurückgewiesen worden sind.

Auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten wird der Musterentscheid hinsichtlich der auf Antrag des Musterklägers getroffenen Feststellungen in den Ziff. 8, 9, 13, 15 und 18 des Tenors zu den Streitpunkten 32c aa, bb, gg, mm und rr und insoweit aufgehoben, als die Anträge der Musterbeklagten zu den ergänzten Streitpunkten a und b zu Streitpunkt 32 zurückgewiesen worden sind.

Auf Antrag des Musterklägers und der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis 12), 14) bis 130) und 132) bis 136) wird auch mit Wirkung für den Rechtsbeschwerdeführer zu 131) hinsichtlich des Streitpunkts 34c aa festgestellt, dass der Prospekt vom 26.5.2000 in einem wesentlichen Punkt unrichtig ist, soweit darin ausgeführt ist, dass die Musterbeklagte einen Buchgewinn i.H.v. ca. 8,2 Mrd. EUR aufgrund des innerhalb der Deutsche Telekom Gruppe getätigten Verkaufs ihrer Anteile an S. realisieren konnte.

Die auf Seiten der Vorbezeichneten gestellten Anträge zum Streitpunkt 28, gerichtet auf Feststellung, dass die Musterbeklagte nach den Grundsätzen der c.i.c. bzw. der positiven Forderungsverletzung haftet, und zu den Streitpunkten 32c aa, bb, dd, gg, mm und rr sowie die Anträge der Musterbeklagten zu den ergänzten Streitpunkten a und b zu Streitpunkt 32, gerichtet auf Feststellung zu einzelnen Verjährungsfragen, werden als im Musterverfahren unstatthaft zurückgewiesen.

Die Anträge der Musterbeklagten betreffend die durch Beschluss vom 23.4.2007 weiter ergänzten Streitpunkte a und b zu Streitpunkt 32 werden zurückgewiesen.

Weiter wird der Musterentscheid auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten hinsichtlich der auf Antrag des Musterklägers getroffenen Feststellung in Ziff. 5 des Tenors betreffend den Streitpunkt 29 klarstellend wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die Aktivlegitimation der Kläger nicht voraussetzt, dass eine Eintragung im Aktienbuch erfolgt ist.

Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das OLG Frankfurt zurückverwiesen.

Die weitergehenden Rechtsmittel werden zurückgewiesen.

Der Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird hinsichtlich der Gerichtskosten auf 30.000.000 EUR festgesetzt.

Der Gegenstandswert für die außergerichtlichen Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird für den Prozessbevollmächtigten des Musterklägers, der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis 136) und der Beigetretenen B1 bis B1181 auf 9.118.859,42 EUR und für den Prozessbevollmächtigten der Musterbeklagten sowie den Prozessbevollmächtigten der Beigetretenen auf Seiten der Musterbeklagten auf 30.000.000 EUR festgesetzt.

Gründe

A.

Rz. 1

Die Parteien streiten im Rahmen eines Verfahrens nach dem Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz (KapMuG) um die Richtigkeit des anlässlich des sog. "dritten Börsengangs" der Musterbeklagten im Jahr 2000 herausgegebenen Prospekts.

Rz. 2

Die Musterbeklagte, die Deutsche Telekom AG, wurde in Vollzug der Postreform II am 20.12.1994 aus dem Teilsondervermögen Telekom der früheren Deutschen Bundespost gegründet und am 2.1.1995 in das Handelsregister eingetragen. Alleiniger Anteilseigner der Musterbeklagten war zunächst die Bundesrepublik Deutschland (im Folgenden: Bund). Im Jahr 1996 wurde ein Teil der vom Bund gehaltenen Aktien im Rahmen des sog. "ersten Börsengangs" der Musterbeklagten an der Börse zugelassen und öffentlich zum Kauf angeboten. Einen weiteren Teil der Aktien veräußerte der Bund in den Jahren 1997 und 1999 im Rahmen eines Platzhaltermodells an die Kreditanstalt für Wiederaufbau (im Folgenden: KfW), an der er einen Anteil von 80 % hielt. Im Jahr 1999 erfolgte der "zweite Börsengang" der Musterbeklagten, in dessen Rahmen sämtliche restlichen Aktien aus dem Bestand des Bundes und der KfW zum Handel an der Börse zugelassen wurden.

Rz. 3

In der Abschlussbilanz des Teilsondervermögens Telekom zum 31.12.1994 war das Immobilienvermögen mit 22,944 Mrd. DM (11,731 Mrd. EUR) ausgewiesen. Zum Zwecke der Erstellung der Eröffnungsbilanz der Musterbeklagten wurde das Immobilienvermögen zum 1.1.1995 neu zu Verkehrswerten mit einem Gesamtwert von 35,675 Mrd. DM (18,240 Mrd. EUR) bewertet. Dabei wurden nicht sämtliche der mehr als 12.000 Grundstücke der Musterbeklagten mit etwa 32.000 baulichen Anlagen einzeln bewertet, sondern nur solche, die individuelle Besonderheiten aufwiesen. Die ab dem 1.1.1993 erworbenen Grundstücke wurden zu tatsächlichen Anschaffungskosten angesetzt. Grundstücke, die sich noch im Vermögenszuordnungsverfahren befanden, wurden mit einem Erinnerungswert von 1 DM bewertet. Die übrigen Grundstücke und Gebäude wurden abhängig von Lage und Nutzung in verschiedene Gruppen (Cluster) aufgeteilt und unter Ziehung von Stichproben zu durchschnittlichen Bodenpreisen und Herstellungskosten nach einem sog. Clusterverfahren bewertet. Der so ermittelte Ansatz zu Verkehrswerten wurde in die Eröffnungsbilanz übernommen und in den Folgebilanzen unter Bildung von Rückstellungen für nicht mehr benötigte Immobilien i.H.v. insgesamt 226 Mio. EUR bis in das Jahr 2000 fortgeschrieben. Im Jahr 1998 wurde außerdem als Ergebnis der laufenden Überprüfung aller betriebsnotwendigen Immobilien eine Sonderabschreibung vorgenommen.

Rz. 4

Im Mai 2000 erfolgte schließlich der sog. "dritte Börsengang" der Musterbeklagten. Weltweit wurden 200 Mio. auf den Namen lautende Stückaktien sowie im Hinblick auf die den Konsortialbanken eingeräumte Mehrzuteilungsoption weitere 30 Mio. Stückaktien mit einem rechnerischen Anteil am Grundkapital von je 2,56 EUR aus dem Bestand der KfW im Wege eines öffentlichen Angebots veräußert. Für Privatanleger und Mitarbeiter der Musterbeklagten wurde ein Bonusprogramm aufgelegt. Die Musterbeklagte übernahm die öffentliche Platzierung der Aktien und gab zu diesem Zweck am 26.5.2000 einen mit "Verkaufsprospekt" überschriebenen Prospekt heraus, der durch mehrere Nachträge ergänzt wurde. Die Musterbeklagte übernahm die Verantwortung für die Richtigkeit des Prospekts, ohne im Innenverhältnis eine vertragliche Haftungsfreistellung mit der KfW und dem Bund zu vereinbaren.

Rz. 5

Die Zeichnungsfrist begann am 31.5.2000 zu laufen. Sie endete für Privatanleger am 15.6.2000 und für institutionelle Anleger am 16.6.2000. Der Ausgabepreis für Privatanleger betrug 63,50 EUR je Aktie. Am 19.6.2000 wurden die Aktien erstmals zu einem Kurs von 65,79 EUR an der Börse gehandelt. Insgesamt führte der mehrfach überzeichnete Verkauf zu einem Erlös von ca. 15,3 Mrd. EUR, der allein der KfW und dem Bund zufloss.

Rz. 6

Der Prospekt enthält - soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse - folgende Angaben:

Rz. 7

Der Buchwert des gesamten Immobilienvermögens des Konzerns der Musterbeklagten wird im Prospekt zum 31.12.1999 mit 17,2 Mrd. EUR und auf unkonsolidierter Grundlage mit 16,3 Mrd. EUR angegeben. Des Weiteren wird im Abschnitt "Darstellung und Analyse der wirtschaftlichen Entwicklung - Ausgewählte Trends und Entwicklungen mit Auswirkungen auf die Deutsche Telekom" unter der Zwischenüberschrift "Grundstücke und Gebäude" auf Seite 42 auszugsweise ausgeführt:

"Das Immobilienvermögen der Deutschen Telekom wurde zum 1.1.1995 zum Verkehrswert neu bewertet, wie im Anhang zum Konzernabschluss unter "Grundlagen der Bilanzierung - Bilanzierung und Bewertung" beschrieben. 1997 hat die Deutsche Telekom Rückstellungen i.H.v. 205 Mio. EUR für mögliche Verluste im Zusammenhang mit der Veräußerung von nicht mehr für ihre Geschäftstätigkeit genutzten Immobilien gebildet. Eine weitere Abschreibung wurde im Jahr 1998 als Ergebnis der laufenden Überprüfung aller betriebsnotwendigen Immobilien durch die Gesellschaft vorgenommen. 1999 wurde die 1997 gebildete Rückstellung um 21 Mio. EUR erhöht. Der Gesamtbuchwert des Grundbesitzes der Deutschen Telekom betrug zum 31.12.1999 insgesamt 17,2 Mrd. EUR. Da die Deutsche Telekom über ein beträchtliches Immobilienvermögen verfügt und sie langfristig von einem sinkenden Bedarf für einige ihrer Immobilien ausgeht, gehört die Entwicklung des deutschen Immobilienmarkts ebenso wie die laufende Prüfung der Erforderlichkeit einzelner Grundstücke für ihren Geschäftsbetrieb zu den wesentlichen Faktoren, die das Ergebnis der Deutschen Telekom in den nächsten Jahren beeinflussen können. Bei einem Verkauf von Immobilien werden entsprechende Gewinne oder Verluste realisiert."

Rz. 8

Weiter heißt es im Abschnitt "Geschäftstätigkeit" unter der Zwischenüberschrift "Grundbesitz und technische Einrichtungen" auf Seite 116:

"Wegen der Konsolidierung von verschiedenen Tätigkeitsbereichen, des Abschlusses der Umstellung auf digitale Vermittlungsstellen im Dezember 1997 und der laufenden Personalreduzierung erwartet die Deutsche Telekom, dass ein wesentlicher Teil der eigenen oder gemieteten Grundstücke und Gebäude in der Zukunft für ihr Kerngeschäft nicht mehr benötigt wird. 1997 hat die Deutsche Telekom begonnen, nicht benötigte Grundstücke zu identifizieren und ihren Verkauf oder ihre Vermietung einzuleiten. [...]"

Rz. 9

Außerdem wird im Konzernanhang des Prospekts unter der Zwischenüberschrift "Bilanzierung und Bewertung" auf Seite F-14 erläutert:

"In der Eröffnungsbilanz der Deutschen Telekom AG wurden in Ausübung des durch die Postreform II gewährten Wahlrechts die am 1.1.1995 auf die Deutsche Telekom AG übergegangenen Vermögensgegenstände des Sachanlagevermögens mit ihren Verkehrswerten angesetzt. Dabei wurden wegen ihrer Nähe zum Bewertungsstichtag bei den ab 1.1.1993 zugegangenen Sachanlagen deren Restbuchwerte zum 31.12.1994 als künftige Anschaffungs- und Herstellungskosten zum Ansatz gebracht. Die Restnutzungsdauer und die Abschreibungsmethode für diese Vermögensgegenstände werden unverändert fortgeführt. Die in der Eröffnungsbilanz angesetzten Werte gelten seitdem als die Anschaffungs- bzw. Herstellungskosten dieser Sachanlagen."

Rz. 10

Einen Hinweis darauf, dass das Immobilienvermögen überwiegend unter Einsatz des Clusterverfahrens bewertet worden war, enthält der Prospekt nicht.

Rz. 11

Ende des Jahres 1999 übertrug die Musterbeklagte ihre Anteile an der S. Corporation (im Folgenden: S.), die sie im Jahr 1996 für rund 1,6 Mrd. EUR erworben hatte, innerhalb ihres Konzerns. Die gehaltenen Aktien waren aufgrund einer Haltefrist bis 2001 nicht unmittelbar veräußerbar. Die Musterbeklagte übertrug die Aktien, um die vorhandenen stillen Reserven steuerfrei offen legen zu können, durch Einbringungs- und Sacheinlagenvertrag auf eine zu diesem Zweck in eine Holding umfirmierte 100 %ige Tochtergesellschaft, die N. GmbH (im Folgenden: N.). Der Einbringungswert betrug 9,8 Mrd. EUR, wobei dieser anhand des Börsenkurses zum 31.12.1999 unter Berücksichtigung des Übernahmeangebots der US-amerikanischen Telefongesellschaft M. berechnet wurde. Hierdurch erhöhte sich der Wert der Geschäftsanteile der Musterbeklagten an der N. um 9,8 Mrd. EUR. Zugleich ergab sich im Jahresabschluss der Musterbeklagten für das Jahr 1999 ein Buchgewinn i.H.v. 8,239 Mrd. EUR. Auf das Konzernergebnis hatte die Übertragung keinen Einfluss.

Rz. 12

Im Juli 2000 wurde bekannt, dass die Übernahme von S. durch M. gescheitert war. In der Folge verloren die von der N. gehaltenen Aktien von S. erheblich an Wert. Die Musterbeklagte musste im Jahresabschluss für das Jahr 2000 eine Berichtigung des Werts ihrer Beteiligung an der N. i.H.v. 6,653 Mrd. EUR vornehmen. Im Jahr 2001 veräußerte die N. die Aktien schließlich am Markt zum Preis von 3,4 Mrd. EUR.

Rz. 13

Im Prospekt wird zur Veräußerung der Anteile an "S. " auf Seite 15 unter der Überschrift "Ausschüttungspolitik und Dividende" ausgeführt:

"[...] Im Jahr 1999 konnte die Deutsche Telekom einen Buchgewinn i.H.v. ca. 8,2 Mrd. EUR aufgrund des innerhalb der Deutschen Telekom Gruppe getätigten Verkaufs ihrer Anteile an S. realisieren. Dieser Gewinn trug wesentlich zu dem Jahresüberschuss i.H.v. 9,7 Mrd. EUR auf nicht-konsolidierter Basis bei. Dieser innerhalb der Deutschen Telekom Gruppe getätigte Verkauf hatte keine Auswirkungen auf den Konzernabschluss. Der Jahresüberschuss der Deutschen Telekom auf konsolidierter Basis belief sich auf 1,3 Mrd. EUR."

Rz. 14

Darüber hinaus wird auf Seite 103 im Abschnitt "Auflösung der Zusammenarbeit mit F. und S. " erläutert:

"[...] Die Deutsche Telekom geht davon aus, dass sie ihre Anteile an S. (oder die Anteile an M., die sie im Falle des Erwerbs von S. durch M. erhalten würde) abhängig von den jeweiligen Marktbedingungen und nach Maßgabe rechtlicher und vertraglicher Beschränkungen, veräußern wird. Die Deutsche Telekom kann nicht zusichern, dass oder, im Fall von S., zu welchem Preis oder zu welchen Preisen ein Verkauf ihrer Anteile an S. oder M. zustande kommt."

Rz. 15

Im Konzernanhang des Prospektes wird auf Seite F-64 unter der Zwischenüberschrift "Jahresabschluss der Deutschen Telekom AG" ergänzend ausgeführt:

"Die Übertragung der Anteile an der S. Corp., Kansas, innerhalb des Konzerns führte zu Erträgen i.H.v. 8,2 Mrd. EUR. Dadurch konnte das Ergebnis vor Steuern auf 11,2 Mrd. EUR gesteigert werden."

Rz. 16

Zudem enthält der Prospekt zur Verantwortlichkeit für den Prospektinhalt auf Seite 3 im Abschnitt "Allgemeine Informationen" folgende Angaben:

"Die Deutsche Telekom AG und die am Ende dieses Verkaufsprospekts ("Prospekt") aufgeführten Banken übernehmen im Rahmen des Wertpapier-Verkaufsprospektgesetzes i.V.m. § 45 Börsengesetz die Verantwortung für den Inhalt des Prospekts und erklären hiermit, dass ihres Wissens die Angaben in diesem Prospekt richtig und keine wesentlichen Umstände ausgelassen sind."

Weiter heißt es auf Seite 7 des Prospektes:

"Dieser Prospekt bezieht sich auf Aktien der Deutschen Telekom AG, die im Rahmen eines Globalen Angebots angeboten werden, das aus einem öffentlichen Angebot für Privatanleger in fünfzehn europäischen Ländern (...), öffentlichen Angeboten für Privatanleger in den Vereinigten Staaten von Amerika (...), Kanada und Japan sowie aus einem weltweiten Angebot für institutionelle Anleger im Rahmen von Privatplatzierungen oder öffentlichen Angeboten besteht. Die KfW ist Verkäuferin aller 200 Mio. Aktien, die im Rahmen des Globalen Angebots angeboten werden."

Rz. 17

Aufgrund von Presseberichterstattungen kam es seit Anfang 2000 zu Ermittlungen der Staatsanwaltschaft wegen des Verdachts des Kapitalanlagebetruges und falscher Darstellung gegen Mitarbeiter der Musterbeklagten und beauftragte Wirtschaftsprüfer. Unter anderem wurde der Vorwurf geäußert, dass die Musterbeklagte ihr Immobilienvermögen zu hoch bewertet habe. Die Musterbeklagte wies die Anschuldigungen einer nicht ordnungsgemäßen Bewertung und Bilanzierung des Immobilienvermögens in einem Nachtrag zum Prospekt zurück. Am 21.2.2001 gab die Musterbeklagte in einer Ad-hoc-Mitteilung bekannt, dass sie künftig einen Strategiewechsel verfolge und sich von Teilen ihres Immobilienvermögens beschleunigt trennen werde. Zugleich teilte sie mit, dass sie den Wert für das Jahr 2000 aus diesem Grund um 2 Mrd. EUR nach unten berichtigt habe.

Rz. 18

Bis Ende des Jahres 2000 fiel der Kurs der Aktien deutlich ab. In den USA, in denen ebenfalls ein Teil der Aktien platziert worden war, kam es ab Dezember 2000 zu Schadensersatzklagen gegen die Musterbeklagte wegen Prospektfehlern, die zu einem Class-Action-Verfahren führten. Zudem wurden in Deutschland ab dem Jahr 2001 eine Vielzahl von Klagen gegen die Musterbeklagte, den Bund, die KfW und einen Teil der Konsortialbanken erhoben. Außerdem wurden zahlreiche Schadensersatzansprüche bei der Öffentlichen Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle in (im Folgenden: ÖRA) angemeldet.

Rz. 19

Mit Verfügung vom 25.4.2005 stellte die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Überbewertung des Immobilienvermögens im Zusammenhang mit dem dritten Börsengang gem. § 170 Abs. 2 StPO mangels hinreichenden Tatverdachts ein. Hinsichtlich des Vorwurfs angeblicher Falschbewertungen in den Jahren 1995 bis 1997 erfolgte eine Einstellung gegen Geldauflagen nach § 153a StPO.

Rz. 20

Das in den USA geführte Class-Action-Verfahren wurde im Januar 2005 ohne Anerkennung einer Rechtspflicht durch Zahlung einer Vergleichssumme von 120 Mio. US-Dollar beendet. Die Musterbeklagte forderte in der Folge im Klagewege vor den Zivilgerichten vom Bund und der KfW Erstattung der Vergleichssumme nebst Rechtsverfolgungskosten. Der BGH hat letztinstanzlich entschieden (Urt. v. 31.5.2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7), dass die Musterbeklagte Erstattung dieser Kosten verlangen kann, weil die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos ohne vertragliche Haftungsfreistellung aktienrechtlich unzulässig war.

Rz. 21

Im Musterverfahren vor dem OLG Frankfurt haben der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen eine Vielzahl von Prospektfehlern geltend gemacht. Die Musterbeklagte hat das Vorliegen eines Prospektfehlers in Abrede gestellt und sich auf Verjährung berufen. Soweit die Anleger zunächst auch eine angeblich fehlerhafte Bewertung des technischen Anlagevermögens geltend gemacht hatten (Streitpunkt 22), haben sie diesen Antrag in der mündlichen Verhandlung vor dem OLG zurückgenommen. Das OLG hat über die ihm durch mehrfach berichtigten und ergänzten Vorlagebeschluss des LG vorgelegten Fragen durch Musterentscheid vom 16.5.2012 entschieden. Einen Prospektfehler hat es nicht festgestellt. Feststellungen hat das OLG lediglich zu Teilaspekten, wie zur Prospektverantwortlichkeit der Musterbeklagten, zu Verjährungsfragen und zur Aktualisierungspflicht getroffen. Im Übrigen hat es die Feststellungsanträge beider Seiten zurückgewiesen.

Rz. 22

Gegen den Musterentscheid wenden sich der Musterkläger sowie die Musterbeklagte jeweils mit ihrer Rechtsbeschwerde. Zudem haben gegen den Musterentscheid ursprünglich 136 Beigeladene auf Seiten des Musterklägers Rechtsbeschwerde eingelegt. Zur Unterstützung sind dem Rechtsbeschwerdeverfahren auf Seiten des Musterklägers 1181 Beigeladene beigetreten. Auf Seiten der Musterbeklagten sind dem Rechtsbeschwerdeverfahren zum Zwecke der Verteidigung gegen die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der Beigeladenen die KfW und der Bund beigetreten. Die Rechtsbeschwerde des Rechtsbeschwerdeführers zu 13) und die Beitritte der Beigeladenen B965, B966 und B1131 wurden nach erklärter Rücknahme für verlustig erklärt.

Rz. 23

Der Musterkläger und die auf seiner Seite noch am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligten Beigeladenen verlangen die Aufhebung des Musterentscheids sowie die Feststellung, dass der Prospekt fehlerhaft ist und sich eine Haftung hieraus oder im Zusammenhang hiermit ergibt. Zur Begründung stützen sie sich im Rechtsbeschwerdeverfahren nur noch auf vier der im Musterverfahren behaupteten Prospektfehler. Sie machen geltend, dass die Immobilien falsch bewertet und die konzerninterne Übertragung der Aktien von S. an die Tochtergesellschaft N. im Prospekt nur unzureichend dargestellt worden seien. Außerdem habe die Musterbeklagte nicht ausreichend über die Emissionsrisiken aufgeklärt, weil sie nicht darauf hingewiesen habe, dass sie die Prospekthaftung "kompensationslos" ohne Vereinbarung einer vertraglichen Haftungsfreistellung mit dem Bund und der KfW übernommen habe. Schließlich sei im Prospekt über Eventualverbindlichkeiten aus früheren Börsengängen im Zusammenhang mit damals erfolgten Bilanzfälschungen nicht aufgeklärt worden. Der Prospekt sei daher, wenn nicht schon jeder Einzelpunkt einen Prospektfehler begründe, jedenfalls in der gebotenen Gesamtschau fehlerhaft. Zudem habe das OLG Anträge zur Haftung der Musterbeklagten nach den Grundsätzen der c.i.c. bzw. positiver Vertragsverletzung wegen Verletzung aktionärsrechtlicher Pflichten, zu Verjährungsfragen und zur Pflicht, den Prospekt zu aktualisieren, zu Unrecht aus Gründen des materiellen Rechts abgewiesen. Auch hätte hinsichtlich der Anträge der Musterbeklagten zu Verjährungsfragen keine Sachentscheidung ergehen dürfen.

Rz. 24

Die Musterbeklagte und die Beigetretenen auf Seiten der Musterbeklagten halten die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der rechtsbeschwerdeführenden Beigeladenen bereits in weiten Teilen für unzulässig, weil die angegriffenen Streitpunkte im Rechtsbeschwerdeantrag nicht konkret bezeichnet worden seien. Jedenfalls seien die Rechtsbeschwerden unbegründet. Darüber hinaus wendet sich die Musterbeklagte mit ihrer eigenen Rechtsbeschwerde im Wesentlichen gegen die zugunsten des Musterklägers und zu ihren Lasten getroffenen Feststellungen bezüglich einzelner Verjährungsfragen. Für den Fall, dass der Senat die Rechtsbeschwerden mangels ordnungsgemäßer Antragstellung für unzulässig halten sollte, haben der Musterkläger und die rechtsbeschwerdeführenden Beigeladenen Hilfsanschlussrechtsbeschwerde erhoben. Insoweit verfolgen sie die in der Rechtsbeschwerdebegründung genannten Angriffe gegen den Musterentscheid weiter.

B.

Rz. 25

Die zulässigen Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis 12), 14) bis 130) und 132) sowie die als Anschlussrechtsbeschwerden zu behandelnden Rechtsbeschwerden der Rechtsbeschwerdeführer zu 133) bis 136) haben teilweise Erfolg. Das gilt insb., soweit geltend gemacht wird, die Prospektangaben zum "Verkauf" der S.-Aktien seien fehlerhaft (Streitpunkt 34c aa). Insoweit ist ein Prospektfehler in Abänderung des Musterentscheids festzustellen. Die Sache ist daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das OLG zurückzuverweisen, um Feststellungen zu den bislang offen gelassenen weiteren prospekthaftungsrechtlichen Voraussetzungen des Verschuldens und der Kausalität hinsichtlich dieses Prospektfehlers zu treffen. Auf die wechselseitigen Rechtsbeschwerden ist der Musterentscheid hinsichtlich Einzelpunkten zu Verjährungsfragen aufzuheben. Zudem ist der Musterentscheid auf die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten - wie aus dem Tenor ersichtlich - in einem Punkt klarstellend neu zu fassen. Die weitergehenden Rechtsmittel haben demgegenüber keinen Erfolg.

I.

Rz. 26

Das OLG hat zur Begründung des angefochtenen Musterentscheids (OLG Frankfurt, Beschl. v. 16.5.2012 - 23 Kap. 1/06, juris), soweit für das Rechtsbeschwerdeverfahren von Interesse, folgendes ausgeführt:

Rz. 27

Die Aktivlegitimation der Kläger zur Geltendmachung von Prospekthaftungsansprüchen sei unabhängig davon gegeben, ob diese ins Aktienbuch eingetragen seien (Streitpunkt 29). Welche Angaben im Prospekt darzustellen gewesen seien, beurteile sich nach dem Verkaufsprospektgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 9.9.1998. Dieses sei auch auf Wertpapiere anzuwenden, die vor einem öffentlichen Angebot bereits zum Handel an der Börse zugelassen worden seien (Streitpunkt 3). Maßstab für die Beurteilung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts sei dabei jedenfalls für das hier relevante Jahr 2000 ein durchschnittlicher Anleger, der zwar eine Bilanz verstehe, aber nicht unbedingt mit der in eingeweihten Kreisen gebräuchlichen Schlüsselsprache vertraut zu sein brauche (Streitpunkte 34c ii, 34 f aa, bb und cc). Die intensive Bewerbung der Aktie in den Medien unter Einschaltung des Schauspielers K. könne den Beteiligungsmaßstab nicht abweichend definieren. Bei der Werbung habe es sich um eine reine Sympathiewerbung gehandelt.

Rz. 28

Das Immobilienvermögen sei nicht zu hoch bewertet worden (Streitpunkt 11a aa). Der Wert der Immobilien der Musterbeklagten sei zwar aus Sicht des Anlegers für die Anlageentscheidung wesentlich, weil er für den Substanzwert der Gesellschaft und somit für den Wert der Anlage und die Risikoabwägung erhebliche Bedeutung habe. Der im Prospekt genannte Wert von ca. 17,237 Mrd. EUR sei aber unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Grundstücksbewertung nicht unzutreffend. Einen einzigen richtigen Wert einer Immobilie gebe es nicht. Vielmehr liege jeder Wertangabe eine Schätzung zugrunde. Ausgehend von der für das Jahr 2000 vorgenommenen Wertberichtigung von ca. 2 Mrd. EUR, wie sie sich aus der Ad-hoc-Mitteilung vom 21.2.2001 ergebe, sei das Immobilienvermögen allenfalls in einem Bereich bis ca. 12 % zu hoch angegeben worden. Eine höhere Abweichung habe der darlegungs- und beweisbelastete Musterkläger auch nach dem Hinweis vom 28.5.2008 nicht substantiiert vorgetragen, obwohl ihm dies möglich gewesen sei. Aufgrund der Einsichtnahme in die Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft habe er über alle nötigen Informationen verfügt, um einen anderen, deutlich höheren Wert konkret zu behaupten.

Rz. 29

Soweit sich der Musterkläger und die Beigeladenen auf die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft beriefen, könne eine höhere Abweichung von dem prospektierten Wert nicht begründet werden. Insbesondere sei das im Ermittlungsverfahren eingeholte Gutachten der Sachverständigen Sp. (im Folgenden: Gutachten Sp.) keine ausreichende Grundlage für die Behauptung einer höheren Abweichung. Das Gutachten bewerte nicht alle Grundstücke. Außerdem erfolge lediglich eine Rückrechnung anhand verschiedener Bodenpreisindexreihen zum Stichtag der Eröffnungsbilanz. Damit werde die ex ante-Betrachtung durch eine ex post-Beurteilung ersetzt, die den Grundstückswert im Zeitpunkt seiner Bewertung unberücksichtigt lasse. Zudem verzichte das Gutachten nicht nur auf eine Einzelbewertung. Vielmehr sei die Zuordnung der einzelnen Grundstücke im Gutachten in noch deutlich gröberer Weise erfolgt als bei der Clusterbildung durch die Musterbeklagte.

Rz. 30

Verbleibe es damit bei einer Wertdifferenz von ca. 12 %, sei dies für die Annahme eines Prospektfehlers nicht ausreichend. Denn im Rahmen üblicher Wertfestsetzungsmethoden der Verkehrswertermittlung seien in der Literatur bereits zur Zeit der Prospekterstellung Spannbreiten von bis +/- 30 % als möglich und tolerabel angesehen worden. Diesem Ansatz sei die Rechtsprechung gefolgt, die bereits damals Abweichungen von 12 % bis 18 % gebilligt und eine Differenz von 16,79 % als "geringfügig" bezeichnet habe. Der Begrenzung dieser Spannbreite stünden die Besonderheiten des Immobilienvermögens der Musterbeklagten entgegen. Dieses habe eine Vielzahl von Grundstücken erfasst, die sehr unterschiedlich genutzt worden und in vielen Regionen belegen gewesen seien, was die Bewertung gegenüber "normalen Fällen" noch weiter erschwert habe.

Rz. 31

Auch sei die Bewertung der Grundstücke mittels des Clusterverfahrens zulässig gewesen (Streitpunkt 11a bb). Das Verfahren sei ohnehin nur hinsichtlich eines Teils der Grundstücke verwendet worden. Zudem habe die Musterbeklagte aufgrund der Verweisung in § 6 PostUmwG auf § 9 DMBilG und die dort erwähnten Bewertungsmethoden in Abweichung vom Grundsatz der Einzelbewertung eine Gruppenbewertung vornehmen dürfen. Wie sich aus der im Ermittlungsverfahren eingeholten Stellungnahme des damals im Bundesministerium der Justiz für diese Fragen Zuständigen ergebe, habe die Anwendbarkeit des in § 9 DMBilG geregelten Vereinfachungsverfahrens für das ganze Bundesgebiet dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers entsprochen. Grund hierfür sei zum einen gewesen, dass angesichts der früheren kameralistischen Haushaltsführung ausreichend belastbare Werte der Grundstücke nicht zur Verfügung gestanden hätten. Auch hätten sich durch die Übernahme der in der ehemaligen DDR gelegenen Immobilien ähnliche Probleme gestellt, weil keine aktuellen Werte vorhanden gewesen seien. Zudem sei zu berücksichtigen gewesen, dass die Wertermittlung binnen eines relativ kurzen Zeitraums mit vertretbarem Kostenaufwand habe abgeschlossen werden sollen und einsetzbare Ressourcen (z.B. an Sachverständigen) aber nur begrenzt vorhanden gewesen seien. Darüber hinaus sei die Gruppenbewertung auch nach § 252 Abs. 2 HGB zulässig gewesen. Diese Vorschrift gestatte eine Abweichung vom Grundsatz der Einzelbewertung, wenn eine solche unmöglich oder jedenfalls nicht mit vertretbarem Zeit- oder Kostenaufwand zu leisten sei. Das sei hier der Fall gewesen, da in kurzer Zeit eine Vielzahl höchst unterschiedlicher Grundstücke zu bewerten gewesen sei.

Rz. 32

Soweit das danach zulässige Clusterverfahren nicht ausdrücklich im Prospekt erwähnt worden sei, stelle dies schon deshalb keinen eigenständigen Prospektfehler dar, weil die Bewertung zu einem zutreffenden Ergebnis geführt habe (Streitpunkt 11a bb). Eine Hinweispflicht habe zudem weder gem. § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB, § 19 DMBilG noch nach allgemeinen Grundsätzen bestanden. Da es sich um ein zulässiges Verfahren gehandelt habe, hätte der Hinweis hierauf für die Anleger kein "Mehr" an Erkenntnisgewinn bedeutet (Streitpunkt 34d aa ccc).

Rz. 33

Ebenso wenig liege eine unzulässige und die Anleger täuschende Aufwertung der Grundstücke zu Verkehrswerten vor (Streitpunkte 11a ii und jj). Die Musterbeklagte sei - wie unter Streitpunkt 11a bb näher ausgeführt - berechtigt gewesen, die Grundstücke in der Eröffnungsbilanz zum 1.1.1995 abweichend von §§ 252 Abs. 1 Nr. 4, 253 Abs. 1 Satz 1 HGB zum Verkehrswert neu zu bewerten. Gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 PostUmwG habe der Musterbeklagten ein selbständiges Wahlrecht zugestanden, ob sie die Grundstücke zum Buch- oder zum Verkehrswert bewerte. Dabei sei die Höhe des anzusetzenden Verkehrswertes nicht durch den Buchwert nach oben begrenzt gewesen.

Rz. 34

Auch sei im Prospekt hinreichend darauf aufmerksam gemacht worden, dass sich die Bewertung zu Verkehrswerten nach den Sonderregelungen des PostUmwG von der Bilanzierung aller anderen börsennotierten Gesellschaften grundlegend unterscheide (Streitpunkte 11a ii und jj und 20a aa und bb). Dem Anleger werde anhand der im Prospekt dargestellten Entstehungsgeschichte der Musterbeklagten verdeutlicht, dass die Musterbeklagte gerade im Hinblick auf den Erwerb ihrer Vermögensgegenstände nicht mit anderen börsennotierten Unternehmen zu vergleichen sei. Darüber hinaus weise der Prospekt (Seite F-14) auf ein Bewertungswahlrecht im Zusammenhang mit der Postreform hin. Da eine unzutreffende Bewertung der Grundstücke nicht vorgelegen habe, seien dem Anleger auch keine besonderen Risiken mitzuteilen gewesen.

Rz. 35

Zudem sei auf mit dem dritten Börsengang verbundene Emissionsrisiken ausreichend hingewiesen worden (Streitpunkte 19 und 34a aa aaa bis ggg). So werde dargestellt, dass die Musterbeklagte die Verantwortung für den Prospektinhalt übernommen habe, ohne einen Anteil des Erlöses zu erhalten. Da der Prospekt keine Ausführungen zu einer etwaigen Haftungsfreistellung durch die KfW oder den Bund enthalte, könne der Anleger eine solche nicht vermuten. Vielmehr habe ein Anleger - angesichts des deutlichen Hinweises auf die Haftungsübernahme jedenfalls ohne weitere Darlegungen - damit rechnen müssen, dass die Musterbeklagte für etwaige Haftungsfälle keine Kompensation durch Dritte erhalten werde (Streitpunkte 19 und 34a).

Rz. 36

Ferner sei der Prospekt nicht deshalb fehlerhaft, weil nicht auf Eventualverbindlichkeiten der Musterbeklagten aus früheren Börsengängen im Zusammenhang mit angeblichen Bilanzfälschungen in den Jahren 1995 bis 1997 und wegen des Vorwurfs des Kapitalanlagebetruges hingewiesen worden sei (Streitpunkte 34b und e aa bis bb). Die Musterbeklagte sei nicht verpflichtet gewesen, auf etwaige Haftungsansprüche aus vorherigen Börsengängen hinzuweisen. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 VerkProspV, § 20 Abs. 1 Nr. 6 BörsZulV sei allein über laufende Gerichtsverfahren zu berichten. Solche seien bis zur Erstnotierung nicht anhängig gewesen. Auch ergebe sich eine Aufklärungspflicht nicht unter anderen Gesichtspunkten. Die Musterbeklagte habe davon ausgehen dürfen, dass ihre bisherige Bilanzierung fehlerfrei gewesen sei. Außerdem sei auf Eventualverbindlichkeiten, die auf die Begehung einer Straftat gestützt würden, nicht hinzuweisen gewesen. Dem stehe schon entgegen, dass im Prospekt über Ermittlungsverfahren nicht habe berichtet werden müssen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Ermittlungen nach dem eigenen Vortrag der Anleger erst deutlich nach dem Jahr 2000 in ein Stadium gelangt seien, bei dem ein hinreichender Verdachtsgrad erreicht worden sei. Von daher scheide auch die Annahme der Verletzung einer Nachtragspflicht aus.

Rz. 37

Eine Gewinnmanipulation im Zusammenhang mit der Übertragung der Anteile an der US-amerikanischen Telefongesellschaft S. an die konzerneigene Tochter N. sei ebenfalls nicht festzustellen (Streitpunkt 21a aa). Der vom Abschlussprüfer gebilligte Wertansatz der Beteiligung der Musterbeklagten an der N. sei nicht um 5 Mrd. EUR zu hoch gewesen. Auch sei die Musterbeklagte nicht verpflichtet gewesen, den Wert ihrer Beteiligung aufgrund der gesunkenen Kurse der S.-Aktien nach unten zu berichtigen und hierauf im Prospekt oder in einem Nachtrag hinzuweisen. Die Börsenkurse, die Grundlage des Angebots von M. gewesen seien, seien zum damaligen Zeitpunkt sehr wechselnd gewesen. Teilweise hätten sich die verschiedenen S.-Aktien (FON und PCS) dergestalt zueinander verhalten, dass ein Verlust bei der einen Gattung durch einen Anstieg bei der anderen Gattung ausgeglichen worden sei. Solange sich keine klare Tendenz dahingehend ergeben habe, dass der Börsenkurs dauerhaft und insgesamt unter dem für die Bewertung maßgeblichen Kurs liege, habe daher kein Änderungsbedarf bestanden.

Rz. 38

Auch liege kein Prospektfehler vor, soweit im Prospekt ausgeführt werde, die Musterbeklagte habe einen Buchgewinn i.H.v. ca. 8,2 Mrd. EUR aufgrund des innerhalb der Deutsche Telekom Gruppe getätigten Verkaufs ihrer Anteile an S. realisieren können (Streitpunkt 34c aa). Bei der Prospekterstellung habe auf einen bilanzkundigen Anleger abgestellt werden dürfen, der die Begriffe "Buchgewinn", "nicht-konsolidierter" und "konsolidierter" Abschluss verstehe (Streitpunkt 34 f ee). Die Bezeichnung "Buchgewinn" verdeutliche, dass diese Position nicht Ergebnis eines Umsatzgeschäftes sei, das zu einer echten Einnahme geführt habe. Vielmehr werde klargestellt, dass sich der Gewinn weitgehend als Ergebnis eines buchhalterischen Vorgangs ergebe und keine Mehrung des Gesamtvermögens des Unternehmens eingetreten sei. Dies werde dadurch verstärkt, dass in direktem Zusammenhang hervorgehoben werde, dass die Übertragung ohne Einfluss auf den Konzernabschluss und damit insgesamt neutral gewesen sei. Weitere Angaben zu Risiken seien nicht veranlasst gewesen. Denn im Prospekt werde verdeutlicht, welche wirtschaftliche Bedeutung der Begriff "Buchgewinn" vorliegend habe. Zwar habe kein Verkaufsgeschäft i.S.d. § 433 BGB vorgelegen. Allerdings ergebe sich aus der Zusammenschau der unmittelbar nebeneinander angeordneten Begriffe und Darlegungen "Buchgewinn", "konzernintern" und "keine Auswirkungen auf den Konzernabschluss", dass es nicht darum gegangen sei, von einer nicht zum Konzern gehörenden Person eine Kaufpreiszahlung zu erhalten. Von daher habe dem Anleger klar sei müssen, dass insoweit nicht die gleichen Regeln und Begrifflichkeiten anzuwenden seien wie bei einem Geschäft mit einem Konzernfremden. Darüber hinaus werde auf Seite F-64 ergänzend und zutreffend erläutert, dass eine "Übertragung (...) innerhalb des Konzerns" stattgefunden habe.

Rz. 39

Die Musterbeklagte sei auch mangels einer dahingehenden prospekthaftungsrechtlichen Pflicht nicht zur Aktualisierung des Prospekts verpflichtet gewesen (Streitpunkt 30). Schließlich habe der Prospekt auch keinen falschen Gesamteindruck vermittelt. Zwar wäre es wünschenswert gewesen, dass die Musterbeklagte die Einbringung der S.-Anteile in die N. nicht zwei Mal als "Verkauf" bezeichnet hätte. Ebenso wäre es zu begrüßen gewesen, wenn die Musterbeklagte mitgeteilt hätte, dass sie ihre Grundstücke teilweise nach dem Clusterverfahren bewertet habe. Diese Umstände könnten aber auch in ihrer Gesamtheit nicht zu der Annahme führen, dass durch ihr Fehlen ein zu positives Bild der Investition vermittelt worden sei (Streitpunkt 34d aa bbb).

Rz. 40

Eine Haftung der Musterbeklagten aus c.i.c. bzw. positiver Forderungsverletzung wegen Verletzung aktionärsrechtlicher Pflichten (Streitpunkt 28) sei nicht festzustellen. Es fehle an einer schuldrechtlichen Sonderverbindung. Weder könne die Erklärung zur Prospektverantwortlichkeit als vertragliche Haftungsübernahme angesehen werden noch sei ersichtlich, dass es vorvertragliche Kontakte zu den Anlageinteressenten gegeben habe.

Rz. 41

Feststellungen zu den gestellten Verjährungsfragen (Streitpunkt 32) seien nur teilweise zu treffen. Auf Antrag des Musterklägers sei festzustellen (Ziff. 7 bis 22 des Tenors zu Feststellungen auf Antrag des Musterklägers):

Rz. 42

Die Ad-hoc-Mitteilung der Musterbeklagten vom 21.2.2001 habe nicht die kurze Verjährungsfrist von 6 Monaten des § 47 BörsG a.F. ausgelöst (Tenor Ziff. 7; Streitpunkte 32a und 32c vv). Denn aus der Ad-hoc-Mitteilung habe nicht auf die behauptete Unrichtigkeit der im Prospekt dargestellten Umstände geschlossen werden müssen. Zudem sei die Zustellung eines bei der ÖRA eingeleiteten Antrags auch dann noch "demnächst" erfolgt, wenn der jeweilige Antrag der Musterbeklagten erst Ende 2003 oder später bekannt gegeben worden sei, sofern die Kläger die von der ÖRA angeforderten Kosten innerhalb der seitens der ÖRA gesetzten Frist überwiesen hätten (Tenor Ziff. 8 und 11, Streitpunkte 32c aa und ee). Die ÖRA sei durch die Vielzahl der Anträge an bzw. über ihre Kapazitätsgrenze gebracht worden, so dass es zu erheblichen Verzögerungen bei der Bekanntgabe gekommen sei. Diese sei den Klägern nicht zuzurechnen. Allerdings hätten die Kläger nicht unbegrenzt auf die Anforderung des Vorschusses warten können, sondern in angemessener Zeit bei der ÖRA rückfragen müssen. Ob dies im Einzelfall erfolgt sei, sei keine Frage des Musterfeststellungsverfahrens. Vorbehaltlich der bestehenden Nachfrageobliegenheit sei auch eine Beschleunigung der Bekanntgabe durch die Kläger nicht veranlasst gewesen, so dass auch dies antragsgemäß festzustellen sei (Tenor Ziff. 9; Streitpunkt 32c bb).

Rz. 43

Für eine wirksame Verjährungshemmung sei es auch nicht nötig gewesen, dem bei der ÖRA gestellten Antrag sogleich mehrere Abschriften beizufügen (Tenor Ziff. 10, Streitpunkt 32c cc). Soweit die Musterbeklagte durch ihre Anwälte mit Schreiben vom 12.9.2003 gegenüber der ÖRA ausdrücklich auf die Zustellung und Bekanntgabe aller Güteanträge verzichtet habe, könne sie sich nicht auf eine verspätete Bekanntgabe berufen, sofern die Kläger die ÖRA-Kosten fristgerecht bezahlt hätten (Tenor Ziff. 12, Streitpunkt 32c ff). Die angebliche und seitens der Kläger bestrittene allgemeine Verweigerung von Verhandlungen seitens der Musterbeklagten gegenüber der ÖRA vor Anhängigkeit der Güteverfahren habe ebenso wenig verfahrensrechtliche Wirkungen für das Güteverfahren gehabt wie eine allgemeine Verweigerung gegenüber der ÖRA oder der Deutschen Schutzgemeinschaft für Wertpapierbesitz (im Folgenden: DSW; Tenor Ziff. 13, Streitpunkt 32c gg). Bei der Verwendung der DSW-Antragsformulare habe es sich zudem um getrennte, selbständige Verfahren gehandelt, so dass Erklärungen der Musterbeklagten in einem Verfahren keine Wirkung für die anderen Verfahren gehabt hätten (Tenor Ziff. 14, Streitpunkt 32c ll). Auch sei die Einleitung eines Verfahrens bei der ÖRA bei fehlender Information der Kläger über die an die ÖRA und DSW gerichteten Schreiben der Musterbeklagten und bei Einhaltung der Verfahrensordnung der ÖRA nicht rechtsmissbräuchlich gewesen (Tenor Ziff. 15, Streitpunkt 32c mm). Hiervon sei - sofern nicht im konkreten Einzelfall Rechtsmissbrauch vorgelegen habe - auch deshalb auszugehen, weil eine verspätete Zustellung nicht zu einer Verzögerung geführt habe und die Kläger tatsächlich Klage eingereicht hätten (Tenor Ziff. 18, Streitpunkt 32c rr). Das Scheitern des Versuchs der gütlichen Einigung als Verfahrensbeendigung i.S.v. § 204 Abs. 2 BGB habe im Übrigen nur im Rahmen der Verfahrensvorschriften der ÖRA durch Bescheinigung des Scheiterns der Verhandlungen festgestellt werden können (Tenor Ziff. 16 und 17, Streitpunkte 32c nn, oo und pp). Die Hemmung der Verjährung habe dabei erst nach Ablauf von sechs Monaten nach Zustellung des Beschlusses über das Scheitern des Verfahrens, frühestens aber sechs Monate nach dem Gütetermin geendet, in welchem das Scheitern festgestellt worden sei (Tenor Ziff. 19, 20 und 21, Streitpunkte 32c ss, tt und uu).

Rz. 44

Außerdem sei auf Antrag der Musterbeklagten festzustellen, dass die Verjährung durch Güteanträge, die ausweislich der Eingangsstempel der ÖRA erst nach Ablauf der absoluten Verjährung am 27.5.2003 zugestellt wurden, nicht mehr habe gehemmt werden können und etwaige Prospekthaftungsansprüche deshalb verjährt seien (Ziff. 2 des Tenors zu Feststellungen auf Antrag der Musterbeklagten, ergänzter Streitpunkt d zu Streitpunkt 32). Zudem sei auszusprechen, dass es sich bei den im Vorlagebeschluss genannten Prospektunrichtigkeiten um zwölf unterschiedliche Lebenssachverhalte und zwölf unterschiedliche Streitgegenstände handle (Tenor Ziff. 3, durch Beschluss vom 23.4.2007 weiter ergänzter Streitpunkt a zu Streitpunkt 32). Prospekthaftungsansprüche seien daher verjährt, wenn sie erst nach Ablauf der Verjährung in die Ausgangsverfahren eingeführt und auf einen dieser zwölf Prospektfehler gestützt würden (Tenor Ziff. 4, weiter ergänzter Streitpunkt b zu Ziff. 32).

Rz. 45

Nicht festgestellt werden könne demgegenüber, dass die Zustellung im Falle einer Antragstellung bei der ÖRA auch dann noch "demnächst" gewesen sei, wenn die Kläger ihrem Antrag nicht sogleich die notwendigen Kosten beigefügt und eine erst Monate später erfolgte Aufforderung der ÖRA abgewartet hätten. Die Kläger seien nach Ablauf einer gewissen Bearbeitungszeit zur Rückfrage bei der ÖRA verpflichtet gewesen (Streitpunkt 32c dd). Die Feststellung, dass etwaige Prospekthaftungsansprüche frühestens am 31.12.2004 verjährt seien, könne ebenfalls nicht getroffen werden. Denn der Verjährungsbeginn sei individuell zu bestimmen und könne auch vor dem 31.12.2004 liegen (Streitpunkt 32b). Nicht festgestellt werden könne auch, dass die ÖRA und die DSW rechtlich nicht verpflichtet gewesen seien, an sie allgemein gerichtete Schreiben der Musterbeklagten an die Kläger weiterzuleiten (Streitpunkte 32c hh und ii). Zu der rechtlichen Ausgestaltung des Verhältnisses zwischen den Anlegern und der DSW sei trotz Erörterung in der mündlichen Verhandlung nichts bekannt. Deshalb könne auch die Aussage nicht getroffen werden, dass den Klägern Erklärungen nicht zuzurechnen seien, die die Musterbeklagte gegenüber dem als Terminsvertreter in ÖRA-Terminen für die Kläger aufgetretenen DSW abgegeben habe (Streitpunkt 32c jj). Wäre die DSW demgegenüber im Sinne eines Prozessbevollmächtigten mandatiert gewesen, so wäre den Klägern - entgegen ihrem Feststellungsantrag - dessen Kenntnis zuzurechnen gewesen (Streitpunkt 32c kk). Aus den im Musterverfahren vorgelegten Schreiben ergebe sich auch nicht, dass die Musterbeklagte von ihrer Verweigerungshaltung zur Beteiligung am ÖRA-Verfahren abgerückt sei (Streitpunkt 32c qq).

II.

Rz. 46

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.

Rz. 47

1. Die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis 12) und 14) bis 136) sind überwiegend zulässig (a) und teilweise begründet (b).

Rz. 48

a) aa) Die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der rechtsbeschwerdeführenden Beigeladenen zu 1) bis 12), 14) bis 130) und 132) wurden rechtzeitig eingelegt und begründet (§ 15 Abs. 1 Satz 1 und Satz 4, Abs. 4 KapMuG in der hier gem. § 27 KapMuG n.F. maßgeblichen, bis zum 1.11.2012 geltenden Fassung [im Folgenden: KapMuG a.F.] i.V.m. § 575 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 ZPO). Gleiches gilt für die Beitritte der noch am Rechtsbeschwerdeverfahren beteiligten Beigeladenen B1 bis B1181, die der Rechtsbeschwerde zur Unterstützung des Musterklägers und der rechtsbeschwerdeführenden Beigeladenen beigetreten sind (§ 15 Abs. 2 Satz 2, 4 und 5 KapMuG a.F.). Die Einlegung der Rechtsbeschwerden der Rechtsbeschwerdeführer zu 133) bis 136) erfolgte zwar nicht rechtzeitig innerhalb der am 25.6.2012 endenden Monatsfrist des § 15 Abs. 1 Satz 1 KapMuG a.F. i.V.m. § 575 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die verspätet eingelegten Rechtsbeschwerden sind aber in unselbständige Anschlussrechtsbeschwerden umzudeuten, was der Senat im Beschluss vom 19.8.2014 (XI ZB 12/12, WM 2014, 1764 Rz. 2, 6 ff.) bereits eingehend begründet hat.

Rz. 49

bb) Die Rechtsbeschwerde des Rechtsbeschwerdeführers zu 131) ist unzulässig (1). Aufgrund der Besonderheiten des KapMuG ist sie deswegen aber nicht zu verwerfen (2).

Rz. 50

(1) Der Rechtsbeschwerdeführer zu 131) war im Zeitpunkt der Einlegung der Rechtsbeschwerde nicht beschwerdeberechtigt (§ 15 Abs. 1 Satz 4 KapMuG a.F. i.V.m. § 8 Abs. 1 Nr. 3 KapMuG a.F.). Zwar wurde der Aussetzungsbeschluss, der nach dem bis zum 1.11.2012 geltenden KapMuG die Rechtsstellung als Beigeladener begründete und damit für die Beschwerdeberechtigung eines Beigeladenen konstitutiv war (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KapMuG a.F.), nach Ablauf der Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde gem. § 319 ZPO vom LG um den Rechtsbeschwerdeführer zu 131) "berichtigt". Die rechtskräftig erfolgte Berichtigung wirkt mangels Bindungswirkung aber nicht auf den Zeitpunkt des Erlasses des Aussetzungsbeschlusses zurück. Die im Wege der subjektiven Klagehäufung erhobene Klage des Rechtsbeschwerdeführers zu 131) ist erst nach Aussetzung des Verfahrens bezüglich seiner beiden Streitgenossen beim LG eingegangen. Der auf die beiden Streitgenossen beschränkte Aussetzungsbeschluss war daher nicht unrichtig. Der Berichtigungsbeschluss enthält deshalb keine Berichtigung (vgl. BGH, Urt. v. 8.3.1956 - III ZR 265/54, BGHZ 20, 188, 190), sondern eine erst mit Erlass des Berichtigungsbeschlusses wirksam gewordene Erweiterung des Aussetzungsbeschlusses um den Rechtsbeschwerdeführer zu 131).

Rz. 51

(2) Die Rechtsbeschwerde des Rechtsbeschwerdeführers zu 131) darf gleichwohl nicht als unzulässig verworfen werden. Denn eine Verwerfung scheidet aufgrund der Bindungs- und Rechtskraftwirkung des Musterentscheids aus, solange zumindest eine Rechtsbeschwerde in zulässiger Weise eingelegt worden ist (BGH v. 2.10.2012 - XI ZB 12/12, WM 2012, 2092 Rz. 22). Das ist hier - wie dargelegt - der Fall.

Rz. 52

cc) Anders als die Musterbeklagte meint, sind die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis 12), 14) bis 130) und 132) sowie die als Anschlussrechtsbeschwerden zu behandelnden Rechtsbeschwerden der Rechtsbeschwerdeführer zu 133) bis 136) (im Folgenden: Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen) auch nicht mangels ordnungsgemäßer Antragstellung unzulässig (§ 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Rz. 53

(1) Allerdings rügt die Musterbeklagte zu Recht, dass es an einem richtig gefassten Rechtsbeschwerdeantrag fehlt. Dieser lautet in Anlehnung an das im Vorlagebeschluss allgemein gefasste Feststellungsziel lediglich auf Aufhebung des Musterentscheids und Feststellung, dass der Prospekt der Musterbeklagten fehlerhaft ist und sich Ansprüche hieraus und/oder im Zusammenhang hiermit ergeben können. Die begehrten Feststellungen zu den angegriffenen Streitpunkten werden im Antrag hingegen nicht konkret bezeichnet.

Rz. 54

Ein ordnungsgemäßer Rechtsbeschwerdeantrag i.S.v. § 15 KapMuG a.F. i.V.m. § 575 Abs. 3 Nr. 1 ZPO verlangt indessen die genaue Benennung der angegriffenen Teile des Musterentscheids, die aufgehoben oder abgeändert werden sollen. Die gegenteilige Ansicht der Rechtsbeschwerden, Verfahrensgegenstand des Musterverfahrens sei das Feststellungsziel, so dass der Antrag nur dieses wiedergeben müsse, ist unzutreffend (vgl. §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 4 Abs. 1 Satz 1, 13 Abs. 1 KapMuG a.F.; KK-KapMuG/Rimmelspacher, 1. Aufl., § 15 Rz. 24; KK-KapMuG/Kruis, 1. Aufl., § 1 Rz. 170). Denn die Reichweite der Rechtskraft des Musterentscheids bestimmt sich gem. § 16 Abs. 1 Satz 1 und 2 KapMuG a.F. nicht nach dem im Vorlagebeschluss allgemein formulierten Feststellungsziel. Vielmehr erwachsen in Rechtskraft nur die Aussagen des OLG, die es - unabhängig von ihrer Bezeichnung im Einzelfall - zu den einzelnen Fragen des Vorlagebeschlusses, den Streitpunkten, getroffen hat (KK-KapMuG/Hess, 1. Aufl., § 16 Rz. 6). Dementsprechend müssen die Streitpunkte, hinsichtlich derer eine Abänderung des Musterentscheids im Wege der Rechtsbeschwerde begehrt wird, im Rechtsbeschwerdeantrag im Einzelnen bezeichnet werden. Zugleich müssen die Feststellungen, die durch das Rechtsbeschwerdegericht getroffen werden sollen, im Antrag wiedergegeben werden.

Rz. 55

(2) Zwar erfüllt der Rechtsbeschwerdeantrag diese Voraussetzungen nicht. Die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen sind deshalb aber entgegen der Ansicht der Musterbeklagten nicht "in weiten Teilen" unzulässig. Denn das Fehlen eines ordnungsgemäß formulierten Rechtsbeschwerdeantrags ist unschädlich, wenn aus der Rechtsbeschwerdebegründung ersichtlich ist, welche einzelnen Streitpunkte des Musterentscheids angegriffen sind (vgl. allg. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 551 Rz. 6). Das ist hier der Fall.

Rz. 56

Die auf einzelne Komplexe des Musterentscheids beschränkte Rechtsbeschwerde erstrebt, soweit ein Prospektfehler auf die angeblich fehlerhafte Immobilienbewertung gestützt wird, ersichtlich die Änderung der Feststellung des OLG zu den Streitpunkten 11a aa, bb, ii und jj, 20a aa und bb sowie 11d cc. Insoweit enthält die Rechtsbeschwerde konkrete Angriffe dazu, der Ansatz zu Verkehrswerten sei ohne deutlichen Hinweis auf die Abweichung von anderen börsennotierten Gesellschaften irreführend (Streitpunkte 11a ii und jj, 20a aa und bb), die Bewertung des Immobilienvermögens im Wege des Clusterverfahrens unzulässig (Streitpunkt 11a aa) und das Immobilienvermögen deshalb im Prospekt zu hoch ausgewiesen (Streitpunkt 11a bb). Außerdem macht die Rechtsbeschwerde geltend, die Bewertung der Grundstücke unter Anwendung des Clusterverfahrens habe im Prospekt gesondert dargelegt werden müssen (Streitpunkt 11d cc).

Rz. 57

Hinsichtlich der behaupteten Prospektfehler im Zusammenhang mit der Übertragung der Anteile an S. wendet sich die Rechtsbeschwerde nicht gegen die Verneinung der behaupteten Falschbewertung der Aktien im Zeitpunkt ihrer Übertragung. Sie greift den Musterentscheid jedoch dezidiert an, soweit das OLG einen Abwertungsbedarf wegen gefallener Kurse verneint und die Darstellung der Übertragung der Aktien als "Verkauf" für richtig und vollständig erachtet hat (Streitpunkte 21a aa und 34c aa). Im Übrigen sind die angegriffenen Streitpunkte in der Rechtsbeschwerdebegründung zu den weiter behaupteten Prospektfehlern zu Eventualverbindlichkeiten (Streitpunkt 34b), zur "kompensationslosen" Haftungsübernahme (Streitpunkte 19a und b und 34a aa) und zu einem fehlerhaften Gesamtbild (Streitpunkte 34d aa bbb bis ddd und 34g) unter Darlegung der angegriffenen Begründung des OLG genannt. Gleiches gilt für die Angriffe hinsichtlich der Verjährungsfragen und der allgemeinen Fragen zur Haftung aus c.i.c. und aus positiver Forderungsverletzung wegen Verletzung aktionärsrechtlicher Treuepflichten sowie zur Aktualisierungspflicht (Streitpunkte 28, 30, 32c dd, hh bis kk, pp und qq sowie ergänzter Streitpunkt d und weiter ergänzte Streitpunkte a und b zu Streitpunkt 32).

Rz. 58

Da der Musterentscheid eine Vielzahl von ähnlich formulierten Streitpunkten enthält, erstreckt sich die Rechtsbeschwerde zugleich auf die Streitpunkte, bezüglich derer das OLG seine Entscheidung lediglich auf die von der Beschwerdebegründung angegriffene Begründung gestützt hat. Entsprechendes gilt, soweit das OLG zur Entscheidung vorgelegte Folgefragen - wie etwa zum Verschulden, zur Kausalität und zu einer Haftung aus Delikt - mangels Feststellung eines Prospektfehlers nicht beantwortet hat. Denn wenn die Entscheidung zu unterschiedlichen Streitpunkten auf einem einheitlichen Grund beruht, so genügt die Rechtsbeschwerdebegründung den Anforderungen des § 575 Abs. 3 ZPO, wenn sie diesen einheitlichen Grund angreift (vgl. allg. BGH, Urt. v. 14.6.2012 - IX ZR 150/11, WM 2012, 1454 Rz. 10; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 575 Rz. 6 i.V.m. § 551 Rz. 8 i.V.m. § 520 Rz. 38; jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier.

Rz. 59

b) Die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen haben hinsichtlich der angegriffenen Ausführungen des OLG zu den Streitpunkten 28, 32c dd, 33 und 34c aa sowie den durch Beschluss vom 23.4.2007 weiter ergänzten Streitpunkten a und b zu Streitpunkt 32 auch Erfolg. Die übrigen Angriffe sind demgegenüber - auch unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beigetretenen - nicht begründet.

Rz. 60

aa) Die Rüge des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen, der Musterentscheid sei bereits ohne sachliche Prüfung aufzuheben, weil er keinen ausreichenden Tatbestand enthalte, greift nicht durch.

Rz. 61

(1) Zwar ist ein Beschluss, der der Rechtsbeschwerde unterliegt, nach der Rechtsprechung des BGH von Amts wegen aufzuheben, wenn er nicht mit den nach dem Gesetz erforderlichen Gründen versehen ist (§§ 576 Abs. 3, 547 Nr. 6 ZPO; BGH, Beschl. v. 16.4.2013 - VI ZB 50/12, NJW-RR 2013, 1077 Rz. 4 m.w.N.). Ein angegriffener Beschluss genügt aber den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Begründung, wenn er ausreichende tatsächliche Feststellungen enthält, so dass das Rechtsbeschwerdegericht zu einer rechtlichen Prüfung in der Lage ist. Erforderlich ist, dass der angegriffene Beschluss den maßgeblichen Sach- und Streitstand, über den entschieden wird, wiedergibt und die Anträge erkennen lässt (st.Rspr., BGH, Beschl. v. 16.4.2013 - VI ZB 50/12, NJW-RR 2013, 1077 Rz. 4 m.w.N.; vgl. auch BGH, Urt. v. 13.5.2014 - XI ZR 405/12, WM 2014, 1224 Rz. 13 f., zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, zu § 540 ZPO). Dabei ist zu berücksichtigen, dass selbst für ein Urteil § 313 Abs. 2 ZPO eine knappe Darstellung der wesentlichen Gründe im Tatbestand genügen lässt und wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes Bezugnahmen erlaubt. Diese Vorschrift findet gem. § 9 Abs. 1 Satz 1 KapMuG a.F. auf das Musterverfahren entsprechend Anwendung (vgl. Wolf in Vorwerk/Wolf, KapMuG, § 14 Rz. 10; KK-KapMuG/Vollkommer, 1. Aufl., § 9 Rz. 121 und § 14 Rz. 26).

Rz. 62

(2) Gemessen hieran enthält der Musterentscheid genügend tatsächliche Feststellungen. Der Sachverhalt wird zunächst zusammenfassend unter Angabe der relevanten Gründungsvorgänge sowie des Zeitpunkts und des Gegenstands des dritten Börsengangs dargestellt. Im Anschluss daran werden die im Vorlagebeschluss aufgeführten Anträge der Beteiligten zu den einzelnen Streitpunkten umfassend wiedergegeben. Ergänzend wird auf den Tatbestand und die Begründung des Vorlagebeschlusses verwiesen. Dieser fasst den Sachverhalt in einem ersten darstellenden Teil zusammen und referiert das maßgebliche Vorbringen der Beteiligten zu den einzelnen Streitpunkten. Darüber hinaus arbeitet das OLG in den Entscheidungsgründen Streitpunkt für Streitpunkt ab, wobei es konkret auf die Schriftsätze der Beteiligten Bezug nimmt, in denen die einzelnen Musterfeststellungsanträge gestellt worden sind. Dabei werden die relevanten Prospektstellen im Rahmen der Prüfung der einzelnen Streitpunkte wiedergegeben. Zudem wird zwischen streitigem und unstreitigem Vorbringen unterschieden.

Rz. 63

bb) Ohne Erfolg wenden sich der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen auch gegen die Annahme des OLG, ein Prospektfehler liege hinsichtlich der Darstellungen zum Immobilienvermögen, der Übernahme der Prospektverantwortlichkeit und zu Eventualverbindlichkeiten aus früheren Börsengängen nicht vor.

Rz. 64

(1) Dabei ist das OLG im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass sich etwaige Prospekthaftungsansprüche nach der spezialgesetzlichen Prospekthaftung gem. § 13 VerkProspG i.V.m. §§ 45 ff. BörsG in der Fassung vom 9.9.1998 (BGBl. I, 2682 ff. und S. 2701 ff.; im Folgenden: BörsG a.F. und VerkProspG a.F.), die entsprechend anzuwenden ist, richten. Die hiergegen erhobenen Einwendungen des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen, einschlägig sei die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung, greifen nicht durch.

Rz. 65

(a) Allerdings ist richtig, dass sich die Anwendbarkeit der spezialgesetzlichen Prospekthaftung für öffentliche Angebote bereits zum Börsenhandel zugelassener Aktien im hier maßgeblichen Zeitraum des öffentlichen Angebots der Aktien des sog. dritten Börsengangs der Musterbeklagten weder mit einer unmittelbaren Anwendung des Börsengesetzes noch mit einer solchen des zwischenzeitlich zum 31.5.2012 außer Kraft getretenen Verkaufsprospektgesetzes begründen lässt, weil die Musterbeklagte nicht verpflichtet war, einen Börsenzulassungsprospekt oder einen Verkaufsprospekt zu erstellen und zu veröffentlichen.

Rz. 66

(aa) Eine Prospektpflicht nach § 36 Abs. 1 BörsG a.F. bestand nicht. Denn nach den tatbestandlichen Feststellungen des OLG (§§ 577 Abs. 2 Satz 4, 559 Abs. 1 Satz 1, 314 ZPO) waren die Aktien, die durch den Prospekt öffentlich angeboten wurden, bereits im Rahmen früherer Börsengänge an der Börse zugelassen worden. Der Prospekt war damit -wie das OLG nicht verkannt hat - kein Börsenzulassungsprospekt i.S.v. § 36 Abs. 3 Nr. 2 BörsG a.F. Börsenrechtlich war für die Umplatzierung kein neuer Prospekt erforderlich (Schwark in Schwark/Zimmer, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 4. Aufl., BörsG § 45 Rz. 16). Der Prospekt lässt sich auch nicht als eine prospektbefreiende schriftliche Darstellung i.S.v. § 45 Nr. 1 BörsZulV in der Fassung vom 9.9.1998 (BGBl. I, 2832 ff.; im Folgenden: BörsZulV a.F.) einordnen, für die im Fall ihrer Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit die börsengesetzliche Prospekthaftung gilt, § 45 Abs. 4 BörsG a.F. Denn die Aktien wurden nicht - wie für eine schriftliche Darstellung erforderlich - aufgrund dieser Darstellung zum Börsenhandel zugelassen (Groß, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rz. 26 f.; Schwark, a.a.O.).

Rz. 67

(bb) Ebenso wenig kann die Anwendung der spezialgesetzlichen Prospekthaftungsvorschriften, anders als das OLG gemeint hat, darauf gestützt werden, das Verkaufsprospektgesetz sei auch bereits im Zeitpunkt der Prospekterstellung im Jahr 2000 auf öffentliche Angebote von bereits zum Handel an der Börse zugelassenen Aktien anwendbar gewesen. Nach § 1 VerkProspG a.F. war ein Verkaufsprospekt nur für Wertpapiere zu veröffentlichen, die erstmals im Inland öffentlich angeboten wurden und nicht - wie hier - bereits zum Handel an der Börse zugelassen waren. Öffentliche Zweitplatzierungen zum Börsenhandel zugelassener Aktien fielen damit zum damaligen Zeitpunkt nicht unter das Verkaufsprospektgesetz (vgl. Groß, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., VerkProspG § 13 Rz. 2 ff.; Schlitt/S. Schäfer, AG 2004, 346, 350; Wolf in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2005, § 6 Rz. 51; vgl. Assmann in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 7 Rz. 248; s. auch Bekanntmachung des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel (nachfolgend: BAWe) zum Verkaufsprospektgesetz vom 6.9.1999, BAnz. 1999, S. 16180 zu § 2 Nr. 5 VerkProspG a.F.). Eine Prospektpflicht wurde vielmehr erst mit Inkrafttreten des § 3 Abs. 1 WpPG zum 1.7.2005 neu geschaffen (Apfelbacher/Metzner, BKR 2006, 81, 82; Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., WpPG § 3 Rz. 2a; Schlitt/S. Schäfer, AG 2005, 498, 510). Soweit das OLG seine Auffassung auf Literatur zum Verkaufsprospektgesetz gestützt hat (Groß, Kapitalmarktrecht, 3. Aufl., VerkProspG § 13 Rz. 3; Habersack in Habersack/Mülbert/Schlitt, Handbuch der Kapitalmarktinformation, 2008, § 28 Rz. 59), ergibt sich hieraus die Anwendung des Verkaufsprospektgesetzes auf den hier in Rede stehenden "Altfall" einer öffentlichen Zweitplatzierung nicht. Denn insoweit wird die Anwendung der Haftungsregel des § 13 VerkProspG a.F. lediglich für die Zeit nach Inkrafttreten des § 3 WpPG mit der aus § 3 WpPG folgenden Prospektpflicht begründet (so auch C. Schäfer, ZIP 2010, 1877 ff.).

Rz. 68

(b) Gleichwohl ist das OLG im Ergebnis zu Recht von einer Anwendung der gesetzlichen Prospekthaftung ausgegangen. Denn die Haftungslücke, die bei einer öffentlichen Umplatzierung bereits zum Börsenhandel zugelassener Aktien vor dem 1.7.2005 mangels Prospektpflicht bestand, ist nicht durch Heranziehung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne zu schließen. Vielmehr findet die spezialgesetzliche Prospekthaftung auf Prospekte, die vor dem 1.7.2005 veröffentlicht worden sind, entsprechend Anwendung (§ 13 VerkProspG a.F. i.V.m. §§ 45 ff. BörsG a.F. analog). Maßgebend ist insoweit nach dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass Schuldverhältnisse in Bezug auf Inhalt und Wirkung dem Recht unterstehen, das zur Zeit der Verwirklichung ihres Entstehungstatbestandes galt (arg. Art. 170 EGBGB; BGH, Urt. v. 18.10.1965 - II ZR 36/64, BGHZ 44, 192, 194), die im Zeitpunkt der Prospektveröffentlichung im Jahr 2000 geltende Fassung dieser Regelungen vom 9.9.1998 (BGBl. I, 2682 ff. und S. 2701 ff.).

Rz. 69

(aa) Allerdings geht eine im Schrifttum vertretene Meinung für den streitgegenständlichen Zeitraum bei der Umplatzierung börsennotierter Aktien von der Anwendbarkeit der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne aus (Schlitt/S. Schäfer, AG 2004, 346, 350; dies., AG 2005, 498, 510; Wolf in Habersack/Mülbert/Schlitt, Unternehmensfinanzierung am Kapitalmarkt, 2005, § 6 Rz. 51; vgl. Bosch, BuB Rz. 10/137).

Rz. 70

(bb) Die Gegenansicht befürwortet eine analoge Anwendung der gesetzlichen Prospekthaftung, wenn trotz fehlender Prospektpflicht ein Verkaufsprospekt herausgegeben wurde (Assmann, AG 1996, 508, 512 ff. - für Informationsmemoranden; ders. in Freundesgabe Kübler, 1997, S. 317, 353 f.; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Rz. 9.347), jedenfalls in den Fällen, in denen ausdrücklich eine gesetzliche Ausnahme von der Pflicht zur Veröffentlichung eines Börsenzulassungs- oder Verkaufsprospektes vorlag (vgl. Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 108 f.).

Rz. 71

(cc) Die letztgenannte Ansicht ist zutreffend. Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne hat ihren Ursprung und klassischen Anwendungsbereich im früher gesetzlich nicht geregelten "grauen Kapitalmarkt". Sie findet zudem Anwendung, wenn Aktien im nicht geregelten Markt gehandelt werden (BGH, Urt. v. 5.7.1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 109). Soweit das Verkaufsprospektgesetz ausdrücklich Ausnahmen von der Prospektpflicht für öffentliche Angebote von Wertpapieren zugelassen hat, ist eine Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne nach Sinn und Zweck der Ausnahmeregelung ausgeschlossen. Mit dieser war ebenso wie durch sonstige damals im BörsG oder im VerkProspG geregelte Ausnahmetatbestände (§ 38 Abs. 2 BörsG a.F. i.V.m. §§ 45 ff. BörsZulV a.F.; §§ 2 bis 4 VerkProspG a.F.) eine Begünstigung bestimmter Emissionen bezweckt. Denn damals sollte die verkaufsprospektrechtliche Prospektpflicht, um die Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte nicht zu beeinträchtigen, in Abwägung mit dem Anlegerschutz auf ein Mindestmaß beschränkt werden (Regierungsentwurf zum Verkaufsprospektgesetz, BT-Drucks. 11/6340, 10, 11 zu Art. 1). Hiermit wäre es nicht vereinbar, für gleichwohl erstellte Prospekte die für den Emittenten schärfere bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung eingreifen zu lassen (vgl. Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 108 f.). Das gilt auch für den vorliegenden Fall der Umplatzierung von Aktien, die bereits aufgrund eines Börsenzulassungsprospektes zum Börsenhandel zugelassen sind. Auch für diesen Fall hat der Gesetzgeber den Emittenten bewusst begünstigen wollen, da der Markt durch die Börsenzulassung bereits über die Aktien informiert ist. Mit diesem Sinn und Zweck des bewussten Verzichts auf eine Prospektpflicht wäre es nicht zu vereinbaren, den Emittenten bei freiwilliger Veröffentlichung eines Verkaufsprospektes einer schärferen Haftung zu unterwerfen, als sie bei einer Prospektpflicht bestehen würde. Andererseits ist es weder sachgerecht noch vom Gesetzeszweck geboten, Falschinformationen in solchen freiwillig erstellten Verkaufsprospekten sanktionslos zu lassen (vgl. Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 109). Die Schutzlücke ist sachgerecht durch die entsprechende Anwendung der spezialgesetzlichen Verkaufsprospekthaftung zu schließen. Die entsprechende Anwendung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung berücksichtigt - anders als die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne - die Besonderheiten des öffentlichen Angebots von bereits an der Börse zugelassener Aktien, auf das § 13 VerkProspG a.F., §§ 45 ff. BörsG a.F. zugeschnitten sind. Außerdem werden Zufälligkeiten vermieden, wenn Aktien aus dem Bestand eines Großaktionärs umplatziert werden und der Prospekt zugleich Teilzulassungsprospekt ist, weil mit ihm eine weitere Tranche oder neue Aktien zum Handel an der Börse zugelassen werden (sog. gemischte Umplatzierungen; vgl. § 7 Abs. 1 Satz 2, § 69 Abs. 1 BörsZulV a.F.).

Rz. 72

Entgegen der Annahme des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen hat der Gesetzgeber eine Anwendung der spezialgesetzlichen Prospekthaftung des § 13 VerkProspG a.F. für öffentliche Zweitplatzierungen bereits an der Börse zugelassener Wertpapiere nicht ausgeschlossen. Ein solcher Ausschluss findet sich weder ausdrücklich im Gesetz noch ergibt er sich aus der Auslegung des Verkaufsprospektgesetzes. Der Bundesrat hatte lediglich eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 13 VerkProspG a.F. auf Privatplatzierungen von Aktien und Euro-Anleihen sowie auf ganz bestimmte Aktien, für die eine Zulassung zur Notierung an einer inländischen Börse nicht beantragt ist, angeregt (BT-Drucks. 11/6340, 18). Darauf bezieht sich die Gegenäußerung der Bundesregierung (BT-Drucks. 11/6340, 20), die Anwendung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung erscheine sachgerechter. Zur öffentlichen Zweitplatzierung bereits an der Börse zugelassener Aktien hat sich der Gesetzgeber demgegenüber nicht geäußert. Insofern liegt eine planwidrige Regelungslücke vor, die - wie dargelegt - durch die entsprechende Anwendung von § 13 VerkProspG a.F. zu schließen ist.

Rz. 73

(2) Weiter zutreffend hat das OLG ausgeführt, dass der in Rede stehende Prospekt nach § 13 Abs. 1 Satz 1 VerkProspG a.F. i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 BörsG a.F. nur fehlerhaft ist, wenn für die Beurteilung der veräußerten Aktien wesentliche Angaben unrichtig oder unvollständig sind.

Rz. 74

Nach § 7 Abs. 1 VerkProspG a.F. muss der Verkaufsprospekt die Angaben enthalten, die notwendig sind, um dem Publikum ein zutreffendes Urteil über den Emittenten und die Wertpapiere zu ermöglichen. Gemäß § 7 Abs. 2 VerkProspG a.F. i.V.m. § 2 Abs. 1 Satz 1 VerkProspV in der Fassung vom 9.9.1998 (BGBl. I, 2853 ff.; im Folgenden VerkProspV a.F.) muss der Verkaufsprospekt über die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse, die für die Beurteilung der angebotenen Wertpapiere notwendig sind, Auskunft geben und richtig und vollständig sein. Er muss danach alle für die Beurteilung der Anlage wichtigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstellen und durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags- und Liquiditätslage des Unternehmens, dessen Papiere zum Kauf angeboten werden, dem interessierten Publikum ein zutreffendes Bild vermitteln. Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können. Diese Aufklärungspflicht erstreckt sich auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden. Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt nach diesen Grundsätzen unrichtig oder unvollständig ist, kommt es dabei nicht allein auf die darin wiedergegebenen Einzeltatsachen an, sondern wesentlich auch darauf, welches Gesamtbild der Prospekt dem Anleger von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt. Hierbei sind solche Angaben wesentlich, die ein Anleger "eher als nicht" bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde (st.Rspr., zuletzt BGH, Urt. v. 18.9.2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rz. 22 ff. m.w.N.).

Rz. 75

(3) Gemessen hieran hat das OLG zu Recht angenommen, dass der Prospekt, den der Senat aufgrund seiner bundesweiten Verwendung selbst auslegen kann (BGH, Urt. v. 18.9.2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rz. 31; v. 5.3.2013 - II ZR 252/11, WM 2013, 734 Rz. 11), über das Immobilienvermögen der Musterbeklagten zutreffend und vollständig berichtet (Streitpunkt 11). Das Immobilienvermögen stellt eine wesentliche Bilanzposition dar, über die im Prospekt ordnungsgemäß zu informieren ist (a). Fehlerhaft war aber weder der Ansatz zu Verkehrswerten (b) noch die Anwendung des Clusterverfahrens (c). Ein Hinweis darauf, dass die Bewertung unter Anwendung des Clusterverfahrens erfolgte, war nicht geschuldet (d). Auch war das Immobilienvermögen im Prospekt nicht zu hoch ausgewiesen (e).

Rz. 76

(a) Nach den zutreffenden Ausführungen des OLG zählt das Immobilienvermögen zu den Bilanzpositionen, die für die Beurteilung der Vermögenslage des Unternehmens und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. § 8 VerkProspV a.F.). Das gilt insb. dann, wenn das Eigenkapital zu einem beträchtlichen Teil - wie hier zu knapp der Hälfte - aus Immobilien besteht. Zwar sind für den Wert der Anlage und den Erfolg der Anlageentscheidung vor allem das operative Geschäft und die Wettbewerbsfähigkeit des Unternehmens maßgeblich. Der Wert des Immobilienvermögens ist aber von Bedeutung für die Ermittlung der Eigenkapitalquote als wichtige betriebswirtschaftliche Kennziffer zur Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens. Zudem hat der Wert des Immobilienvermögens bei der Bestimmung des Substanzwerts maßgebliches Gewicht und gibt Aufschluss über die Krisenanfälligkeit des Unternehmens.

Rz. 77

Dabei muss ein Prospekt entgegen der Annahme des OLG nicht nur den Wert des Immobilienvermögens zutreffend ausweisen. Vielmehr kann es im Einzelfall erforderlich sein, den gewählten Bewertungsansatz oder das angewandte Bewertungsverfahren im Prospekt näher zu erläutern. Veranlassung hierzu besteht, wenn die Kenntnis des Bewertungsansatzes oder -verfahrens zur sachgerechten Einschätzung der Belastbarkeit des angegebenen Immobilienwertes erforderlich ist. Auch bedarf es eines entsprechenden Hinweises, wenn durch die Ausnutzung bilanzieller Spielräume unter Anwendung eines zwar noch vertretbaren, aber risikobehafteten Bewertungsverfahrens ein zu positives Gesamtbild der Bilanz und der Vermögenslage gezeichnet wird (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 863; Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., WpPG § 21 Rz. 50; Hamann in Schäfer/Hamann, KMG, 2. Aufl., §§ 44, 45 BörsG Rz. 195 f.).

Rz. 78

(b) Ausgehend hiervon hat das OLG im Ergebnis rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Musterbeklagte ihr Immobilienvermögen im Rahmen der Gründung nicht in unzulässiger und täuschender Weise zu angeblichen Verkehrswerten aufgewertet hat (Streitpunkte 11a ii und jj). Die gegenteilige Ansicht des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen, die Musterbeklagte habe ihre Bilanz durch die Neubewertung zu Verkehrswerten "aufgebessert" und sich hierdurch einen unzulässigen Darstellungsvorteil gegenüber anderen börsennotierten Gesellschaften verschafft, trifft nicht zu.

Rz. 79

(aa) Der Ansatz des Immobilienvermögens zu Verkehrswerten bei Gründung der Musterbeklagten stellt keine täuschende Falschbewertung dar. Die Musterbeklagte durfte ihr Immobilienvermögen vielmehr nach den rechtsfehlerfreien und von der Rechtsbeschwerde unangegriffenen Ausführungen des OLG in der Eröffnungsbilanz zum 1.1.1995 nach den Sondervorschriften des Postumwandlungs- und des DM-Bilanzierungsgesetzes neu zu Verkehrswerten bewerten (s. Streitpunkt 11a bb). Zwar hat die Bewertung grundsätzlich ausgehend vom Vorsichtsgrundsatz und dem aus § 252 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 HGB in der hier maßgeblichen, ab dem 1.1.1986 geltenden Fassung vom 19.12.1985 (BGBl. I, 2355; im Folgenden: HGB a.F.) folgenden Realisationsprinzip anhand der historischen Anschaffungskosten zu erfolgen (§ 253 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F.; vgl. MünchKomm/HGB/Ballwieser, 3. Aufl., § 253 Rz. 1). Allerdings stand es der Musterbeklagten aufgrund des in § 4 Abs. 2 Postumwandlungsgesetz vom 14.9.1994 (BGBl. I, 2325 ff., in Kraft seit dem 1.1.1995; im Folgenden: PostUmwG) geregelten Wahlrechts frei, ihr Immobilienvermögen in der Eröffnungsbilanz abweichend vom Grundsatz der Buchwertfortführung neu zu Verkehrswerten anzusetzen. Dabei entsprach es dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers, dass hierdurch stille Reserven offen gelegt werden (BT-Drucks. 12/8060, 190).

Rz. 80

(bb) Diese Vorgänge und die Bedeutung des Bewertungswahlrechts für die sachgerechte Einschätzung des ausgewiesenen Immobilienvermögens sind im Prospekt zutreffend dargestellt. Dort wird nicht nur wiederholt ausgeführt, dass das Immobilienvermögen im Rahmen der Gründung zum 1.1.1995 neu zu Verkehrswerten bewertet worden ist (Seiten 42, F-14). Vielmehr wird - wie das OLG zu Recht betont hat - auf Seite F-14 unmissverständlich darauf hingewiesen, dass dies in Ausübung eines vom Gesetzgeber durch die Postreform II gewährten Bewertungswahlrechts geschehen ist (Streitpunkte 11a jj, 20a aa und bb). Die Möglichkeit einer Neubewertung des Anlagevermögens im Rahmen der Umwandlung entsprach der zum 1.1.1995 in Kraft getretenen Regelung im Umwandlungsrecht (§ 24 UmwG; demgegenüber § 348 Abs. 1 AktG a.F.). Durch den Hinweis auf das im Rahmen der Postreform II eingeräumte Wahlrecht wird zudem offen gelegt, dass die Musterbeklagte aufgrund von Sondervorschriften von einer Neubewertung zu Verkehrswerten Gebrauch gemacht hat. Damit ist zugleich ersichtlich, dass die Musterbeklagte in Bezug auf die Bewertung ihres Grundbesitzes zum damaligen Zeitpunkt mit anderen bereits börsennotierten Gesellschaften nicht ohne Weiteres vergleichbar war.

Rz. 81

Einer ausdrücklichen Klarstellung, dass in Folge der Bewertung zu Verkehrswerten zum 1.1.1995 stille Reserven i.H.v. 12,731 Mrd. DM (6,509 Mrd. EUR) offengelegt worden waren, bedurfte es nicht. Zwar ist in einem Prospekt grundsätzlich darüber zu berichten, dass ein Gewinn aus der Offenlegung stiller Reserven stammt (vgl. Groß, Kapitalmarktrecht, 5. Aufl., WpPG § 21 Rz. 50). Soweit stille Reserven aber - wie hier - bei der Erstellung der Eröffnungsbilanz offen gelegt werden, ist es ausreichend, auf die Neubewertung zu Verkehrswerten hinzuweisen (vgl. auch, indes mit anderem Ansatz, OLG Frankfurt/M., Beschl. v. 3.7.2013 - 23 Kap. 2/06, juris Rz. 336).

Rz. 82

(c) Rechtsfehlerfrei hat das OLG auch angenommen, dass die Musterbeklagte ihr Immobilienvermögen unter Anwendung des Clusterverfahrens bewerten durfte (Streitpunkt 11a bb).

Rz. 83

(aa) Der hiergegen erhobene Rechtsbeschwerdeangriff des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen ist schon nicht ordnungsgemäß ausgeführt (§ 575 Abs. 3 Nr. 3a ZPO). Das OLG hat seine Auffassung auf zwei, jeweils selbständig tragende Begründungen gestützt. Zum einen hat es angenommen, dass die Anwendung des Clusterverfahrens gem. § 6 Abs. 1 PostUmwG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG zulässig gewesen ist. Zum anderen hat es ausgeführt, dass das Clusterverfahren jedenfalls ausnahmsweise nach § 252 Abs. 2 HGB a.F. zur Bewertung herangezogen werden konnte.

Rz. 84

Beruht eine Begründung dergestalt auf mehreren voneinander unabhängigen, selbständig tragenden Erwägungen, muss die Rechtsbeschwerdebegründung beide Begründungen angreifen und für jede der mehreren Erwägungen darlegen, warum sie die Entscheidung nicht trägt; andernfalls ist der Angriff unzulässig (BGH, Urt. v. 27.9.2000 - XII ZR 281/98, NJW-RR 2001, 789, 790; v. 27.11.2003 - IX ZR 250/00, NJW-RR 2004, 641 f. sowie BGH, Beschl. v. 28.2.2007 - V ZB 154/06, NJW 2007, 1534 Rz. 11; Musielak/Ball, ZPO, 11. Aufl., § 575 Rz. 6, § 551 Rz. 8, § 520 Rz. 38). So ist es hier. Mit ihren Rechtsbeschwerden greifen der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen nur die erstgenannte Begründung an. Ausführungen zur Frage, ob die Zulässigkeit des Clusterverfahrens darüber hinaus auch auf § 252 Abs. 2 HGB a.F. gestützt werden kann, finden sich weder in den Rechtsbeschwerde- noch in den gleichlautenden Beitrittsbegründungen (§§ 15 Abs. 2 Satz 7, 12 Halbs. 2 KapMuG a.F.).

Rz. 85

(bb) Ungeachtet dessen greift der Einwand der Rechtsbeschwerden auch in der Sache nicht durch. Denn das OLG hat mit Recht angenommen, dass die Heranziehung des Clusterverfahrens zur Bewertung des umfangreichen Immobilienvermögens der Musterbeklagten zulässig war.

Rz. 86

(aaa) Nach dem in § 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB a.F. normierten Grundsatz der Einzelbewertung müssen Vermögensgegenstände und Schulden in der Bilanz grundsätzlich ohne Verrechnung oder Zusammenfassung mit anderen Vermögensgegenständen zum Abschlussstichtag einzeln bewertet werden (Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 252 HGB Rz. 48). Der Grundsatz der Einzelbewertung gilt jedoch nicht absolut (EuGH, Slg. 1999, I-05331 Rz. 30 ff.; BFH BStBl. II 1989, 359, 362). Vielmehr darf hiervon aufgrund gesetzlicher Spezialregelungen (vgl. etwa zur Gruppenbewertung, § 240 Abs. 4 i.V.m. § 256 Satz 2 HGB a.F.) oder gem. § 252 Abs. 2 HGB a.F. in individuell begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden (Adler/Düring/Schmaltz, a.a.O., Rz. 57 f.).

Rz. 87

(bbb) Eine solche Abweichung vom Grundsatz der Einzelbewertung war hier - wie das OLG zu Recht angenommen hat - bereits aufgrund der Spezialregelungen im PostUmwG und DMBilG erlaubt (§ 6 Abs. 1 PostUmwG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG entsprechend). § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG, auf den § 6 Abs. 1 PostUmwG verweist, sah im Zusammenhang mit der erstmaligen Erstellung einer Bilanz nach handelsrechtlichen Grundsätzen für Unternehmen der ehemaligen DDR Bewertungsvereinfachungen vor (vgl. § 1 Abs. 1 DMBilG). Danach durfte bis zur Bildung von selbständigen und unabhängigen Gutachterausschüssen zur Ermittlung des Verkehrswerts von Grund und Boden aus Vereinfachungsgründen auf die von mehreren Ministerien der DDR empfohlenen Richtwerte der "Arbeitsrichtlinie zur vorläufigen Bewertung von Grund und Boden" vom 18.7.1990 (abgedruckt bei Forster/Kämpfer in Budde/Forster, DMBilG, § 9 Rz. 26) zurückgegriffen werden (§ 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG). Diese Richtlinie ermöglichte eine Gruppenbewertung. Denn danach konnten die Grundstückswerte vereinfachend durch Multiplikation eines festgelegten Durchschnittswerts mit unterschiedlichen Bewertungskoeffizienten für Lage, Nutzung, Infrastruktur und spezielle wertmindernde oder werterhöhende Merkmale (z.B. Altlasten oder exponierte Citylage) errechnet werden.

Rz. 88

Durch den Verweis auf § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG hat der Gesetzgeber des Postumwandlungsgesetzes die Möglichkeit einer solchen Gruppenbewertung ausdrücklich vorgesehen. Zugleich hat er der Musterbeklagten eine Gruppenbewertung für ihren gesamten Immobilienbestand eröffnet. Dem steht nicht entgegen, dass in den alten Bundesländern im Zeitpunkt der Erstellung der Eröffnungsbilanz bereits Gutachterausschüsse gebildet waren, eine Heranziehung des Vereinfachungsverfahrens nach § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG aber nur hilfsweise möglich war, sofern solche Gutachterausschüsse nicht existent waren. Denn der Verweis auf § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG kann nur so verstanden werden, dass lediglich auf die Zulässigkeit der dort geregelten Vereinfachungsverfahren verwiesen wird, ohne dass zugleich die Tatbestandsvoraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG, wie die fehlende Einrichtung von Gutachterausschüssen, erfüllt sein mussten. Hierfür streiten der lediglich entsprechende Verweis auf das DMBilG und das im gesamten Bundesgebiet belegene Immobilienvermögen der Musterbeklagten. Hinzu kommen die vom OLG festgestellten, im ganzen Bundesgebiet herrschenden Bewertungsschwierigkeiten, von denen - wie die Gesetzesmaterialien belegen - auch der Gesetzgeber ausgegangen ist.

Rz. 89

Nach den rechtsfehlerfreien und von den Rechtsbeschwerden nicht angegriffenen Feststellungen des OLG fehlte es nicht nur hinsichtlich der Immobilien, die in der ehemaligen DDR belegen waren, an aktuellen Werten für eine ordnungsgemäße und zeitnahe Bewertung zu Verkehrswerten. Vielmehr waren aufgrund der früheren kameralistischen Buchführung insgesamt keine bzw. keine belastbaren Werte für die Grundstücksbewertung vorhanden. Dieser tatsächliche Befund wird durch die Ausführungen im Regierungsentwurf bestätigt. Denn darin wird ausgeführt, Verkehrswerte seien zu einem großen Teil nicht bekannt und in der Kürze der Zeit nicht durch die Bewertung des Grundvermögens zu ermitteln (BT-Drucks. 12/7270, 2 unter Verweis auf den identischen Gesetzentwurf BT-Drucks. 12/6718, 89; s. zur entsprechenden Regelung in § 10 Deutsche Bahn Gründungsgesetz [DBGrG], BT-Drucks. 12/5014, 2 unter Verweis auf BT-Drucks. 12/4609, 80 f.).

Rz. 90

Für eine flächendeckende Anwendbarkeit des Clusterverfahrens spricht auch, dass eine Verkehrswertermittlung in relativ kurzer Zeit durchgeführt werden musste. Denn die Möglichkeit, Grund und Boden zu Verkehrswerten anzusetzen, wurde erst zu einem späten Zeitpunkt auf Vorschlag des Ausschusses für Post und Telekommunikation vom 27.6.1994 in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht (BT-Drucks. 12/8060, 40 f.). Damit blieb für die Erstellung der Eröffnungsbilanz angesichts der weiterhin zum 1.1.1995 beabsichtigten Gründung der Musterbeklagten (vgl. BT-Drucks. 12/8060, 69) für die Neubewertung des umfangreichen Immobilienbestandes zu Verkehrswerten nur wenig Zeit. Dies bedurfte - wie der Gesetzgeber aufgrund des Verweises auf § 9 DMBilG erkannt hat - der Zulassung von Vereinfachungsverfahren (BT-Drucks. 12/8060, 41). Ihren Regelungszweck konnten diese dabei sinnvollerweise nur bei einer bundesweiten Zulassung einer Gruppenbewertung erfüllen.

Rz. 91

Der Gestattung einer bundesweiten Anwendbarkeit des Clusterverfahrens gem. § 6 Abs. 1 PostUmwG i.V.m. § 9 Abs. 1 Satz 3 DMBilG stehen, anders als der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen meinen, weder die Vorschrift des § 5 Satz 2 PostUmwG noch des § 6 Abs. 1 Nr. 2 DMBilG entgegen. § 5 PostUmwG wäre, wie sich bereits aus der amtlichen Überschrift der Vorschrift ergibt, lediglich anwendbar, wenn sich die Musterbeklagte bei ihrer Gründung für eine Bewertung zu Buchwerten entschieden hätte. Die Musterbeklagte hat jedoch - wie dargelegt - von ihrem Wahlrecht (§ 4 Abs. 2 PostUmwG) dahingehend Gebrauch gemacht, dass sie ihr Immobilienvermögen neu zu Verkehrswerten nach § 6 PostUmwG bewertet hat. Auch lässt sich aus § 6 Abs. 1 Nr. 2 DMBilG, der eine Einzelbewertung der in der Eröffnungsbilanz ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden verlangt, nichts für den Streitfall ableiten. Denn § 6 PostUmwG verweist nur auf die Vorschriften der §§ 7, 9, 10 und 12 DMBilG, nicht aber auf § 6 DMBilG.

Rz. 92

(ccc) Unabhängig davon ist das OLG in einem zweiten, die Entscheidung ebenfalls tragenden Begründungsstrang rechtsfehlerfrei und - wie oben dargelegt - von den Rechtsbeschwerden unbeanstandet zu dem Ergebnis gelangt, dass die Anwendung des Clusterverfahrens jedenfalls nach allgemeinen handelsrechtlichen Regelungen zulässig war (§ 4 Abs. 1 PostUmwG i.V.m. § 252 Abs. 2 HGB a.F.).

Rz. 93

§ 252 Abs. 2 HGB a.F. erlaubt - wie dargelegt - eine Abweichung vom Grundsatz der Einzelbewertung in begründeten Ausnahmefällen. Danach entspricht eine Gruppenbewertung den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung, wenn die individuelle Ermittlung des Wertes oder der Risiken eines einzelnen Bewertungsobjekts unmöglich oder nur mit unvertretbarem Zeit- und Kostenaufwand möglich ist. Das war im Zeitpunkt der Erstellung der Eröffnungsbilanz in der Rechtsprechung des BFH für Forderungen und Gewährleistungsrückstellungen anerkannt (BFH, BStBl. II, 1981, 766, 767; s. auch BFH BB 1998, 739, 740; Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 252 Rz. 9; Staub/Kleindiek, HGB, 5. Aufl., § 252 Rz. 26; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 6. Aufl., § 252 HGB Rz. 57). Dabei wurde davon ausgegangen, dass nach den im Steuerrecht zu beachtenden Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung (BFH BStBl. II 1989, 359, 362) in solchen Fällen erst die zusammengefasste Bewertung ein zutreffendes Bild der Vermögensverhältnisse wiedergibt (BFH BStBl. II 1989, 359, 361; s. auch EuGH, Slg. 1999, I-05331 Rz. 34). In Anlehnung an diese Rechtsprechung war die Abweichung vom Grundsatz der Einzelbewertung auch bei der Bewertung von Immobilienportfolios oder großen Immobilienbeständen - wie hier - in begründeten Ausnahmefällen zulässig (Amort, Immobilien und Kapitalmarkt: Real Estate Investment Trusts (REITs) und Immobilienzertifikate, 2011, S. 116 f.; ders., WM 2013, 1250, 1255 f. - europarechtlich sogar geboten; Eube/Pörschke in BDO Deutsche Warentreuhand, Praxishandbuch Real Estate Management, 2005, S. 271, 272 ff.; Sprengnetter, Immobilienbewertung, 31. Egl., 2/8/5/4; Sigloch/Schmidt/Hageböke, DB 2005, 2589, 2594 f.; Kühnberger in Kühnberger/Wilke, Immobilienbewertung, 2010, S. 191, 198; vgl. auch H. Richter in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 21. Aufl., § 6 EStG Rz. 120 m.w.N.; vgl. auch Ensthaler/Marsch-Barner, HGB, 5. Aufl., § 252 Rz. 6).

Rz. 94

Das Vorliegen eines Ausnahmefalls hat das OLG rechtsfehlerfrei festgestellt. Diese tatrichterliche Würdigung darf der Senat nur daraufhin prüfen, ob sie vertretbar ist, nicht auf verfahrenswidriger Tatsachenfeststellung beruht und ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- oder Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (BGH, Urt. v. 29.6.2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rz. 25 m.w.N.). Solche Fehler zeigt die Rechtsbeschwerde nicht auf. Vielmehr ist die Annahme des OLG, es habe ein begründeter Ausnahmefall für die Abweichung vom Grundsatz der Einzelbewertung vorgelegen, weil die Bewertung einer Vielzahl von 12.000 Grundstücken mit ca. 32.000 baulichen Anlagen in nur kurzer Zeit weder zeitlich noch wirtschaftlich zumutbar gewesen ist, vertretbar.

Rz. 95

(d) Im Ergebnis zu Recht hat das OLG des Weiteren angenommen, dass im Prospekt nicht offen gelegt werden musste, dass die Grundstücke bei Erstellung der Eröffnungsbilanz überwiegend unter Anwendung des Clusterverfahrens bewertet worden sind (Streitpunkt 11d cc 2. Spiegelstrich). Eine Hinweispflicht ergab sich weder auf der Grundlage von Prospektpublizitätspflichten noch aus den Vorschriften der § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F., § 19 DMBilG.

Rz. 96

(aa) Allerdings ist die Frage, ob eine Hinweispflicht bestand, anders als das OLG gemeint hat, losgelöst von der Richtigkeit des Bewertungsergebnisses zu beurteilen. Die Prospektpublizitätspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von denen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden (st.Rspr., BGH, Urt. v. 18.9.2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rz. 23 und BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rz. 26; jeweils m.w.N.). Danach muss zwar nicht auf gewöhnliche, rechtlich zulässige Bewertungsansätze und -verfahren hingewiesen werden, wohl aber auf solche, deren Kenntnis für die sachgerechte Einschätzung des Grundstückswerts erforderlich ist. Das kann etwa der Fall sein, wenn ein Bewertungsverfahren rechtlich unzulässig und damit offensichtlich für eine sachgerechte Bewertung ungeeignet ist. Auch kann eine Hinweispflicht bestehen, wenn ein Bewertungsverfahren zwar rechtlich zulässig ist, aber in erhöhtem Maße das Risiko einer Überbewertung birgt. Denn für einen Anleger ist die Information über eine mit besonderen (Abwertungs-)Risiken verbundene Bewertungsmethode "eher als nicht" von Bedeutung. Das gilt insb. dann, wenn das Immobilienvermögen - wie hier - einen beträchtlichen Umfang aufweist und sich Bewertungsfehler, die zu Sonderabschreibungen (§ 253 Abs. 3 Satz 3 HGB) zwingen, nachhaltig auf das Unternehmensergebnis auswirken können.

Rz. 97

(bb) Gemessen hieran war über die Anwendung des Clusterverfahrens im Prospekt nicht gesondert zu berichten. Die Clusterbewertung war - wie dargelegt - rechtlich zulässig. Auch zeigen die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen keinen im Musterverfahren gehaltenen substantiierten Vortrag des Inhalts auf, der Anlass zu einer Sachaufklärung des OLG über eine strukturelle Fehleranfälligkeit des Clusterverfahrens gegeben hätte (§ 286 ZPO). Soweit die Rechtsbeschwerde auf Seite 4 des Schriftsatzes des Musterklägers vom 30.4.2009 verweist, ergibt sich hieraus kein beweiserheblicher Vortrag, der das OLG zur Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens verpflichtete. Denn dort wird lediglich allgemein und ohne weitergehende Begründung ausgeführt, die Clusterbewertung sei in ihrer Pauschalität zumindest ungewöhnlich gewesen, so dass ex ante die Gefahr einer 12 % übersteigenden Abweichung bestanden habe.

Rz. 98

Soweit die Rechtsbeschwerden meinen, ein Schätzungsverfahren wie das Clusterverfahren sei stets ungünstiger, weil sich Fehler multiplizieren, verkennen sie, dass jedes Bewertungsverfahren Schätzungenauigkeiten aufweist (BGH, Urt. v. 23.11.1962 - V ZR 148/60, WM 1963, 290, 291). Zudem können sich gerade bei der Einzelbewertung großer Immobilienbestände Einzelfehler aufsummieren, die nicht mehr der Bilanzwahrheit entsprechen und daher nicht geeignet sind, dem Anleger ein getreues Bild von der Gesellschaft zu vermitteln (vgl. Amort, Immobilien und Kapitalmarkt: Real Estate Investment Trusts (REITs) und Immobilienzertifikate, 2011, S. 117; ders., WM 2013, 1250, 1255).

Rz. 99

Im Übrigen lassen die Rechtsbeschwerden des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen außer Betracht, dass das Clusterverfahren in der Fachliteratur als geeignet angesehen wird, valide Bewertungsergebnisse zu liefern, sofern besonders wertvolle Grundstücke einzeln bewertet, die Grundstücke in ausreichend homogene Gruppen eingeteilt und ausreichende Stichproben zur Sicherstellung einer Richtigkeitskontrolle gezogen werden (Eube/Pörschke in BDO Deutsche Warentreuhand, Praxishandbuch Real Estate Management, 2005, S. 271, 279 f.; Sprengnetter, Immobilienbewertung, 31. Egl., Rz. 2/8/5/4). Dies hat die Musterbeklagte im Musterverfahren unter Bezugnahme auf das von ihr eingeholte Parteigutachten der Professoren Sc. und Sch. als qualifiziertem Parteivortrag vorgetragen. Mit dem Maß des Bestreitens stieg aber die Substantiierungslast des Musterklägers. Der schlichte Hinweis auf eine "zumindest in ihrer Pauschalität ungewöhnliche Bewertungsmethode" genügte daher nicht, um eine Beweiserhebung herbeizuführen.

Rz. 100

Auch zeigen die Rechtsbeschwerden keine konkreten Anwendungsfehler des Clusterverfahrens auf, die eine verfahrensfehlerhafte Übergehung des Beweisangebots begründen könnten. Der in Bezug genommene Vortrag aus dem Schriftsatz des Musterklägers beschränkt sich - wie dargelegt - auf die allgemeine Behauptung, das Clusterverfahren sei in seiner Pauschalität ungewöhnlich. Substantiierter Vortrag dazu, die Anwendung des Clusterverfahrens sei besonders risikoträchtig und deshalb fehlerhaft gewesen, hätte jedoch eine Auseinandersetzung mit der Anwendung des Verfahrens im konkreten Fall bedurft. Dies hätte verlangt, dass im Musterverfahren etwa die Bildung homogener Gruppen angegriffen wird, eine ausreichende Stichprobenziehung bemängelt oder eine zu geringe Einzelbewertung besonders werthaltiger Grundstücke behauptet wird. Hieran fehlt es.

Rz. 101

(cc) Auch ergab sich eine Pflicht, im Prospekt auf die Anwendung des Clusterverfahrens im Bilanzanhang hinzuweisen, nicht aus den Regelungen des Handelsgesetzbuches (§ 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F.) oder des DMBilG (§ 19 DMBilG).

Rz. 102

Nach § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F. müssen Abweichungen von Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden im Anhang angegeben und begründet werden; deren Einfluss auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage ist gesondert darzustellen. Jedoch fordert § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F., da Schutzgut die Herstellung der Vergleichbarkeit der Jahresabschlüsse ist, einen Hinweis auf die Bewertungsmethode allenfalls im Jahr der Abweichung (Hüttemann/Meyer in Staub, Großkomm/HGB, 5. Aufl., § 284 Rz. 50; IDW HFA, Stellungnahme 3/1997, WPg 1997, 540, 541; wohl auch Böcking/Gros in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 284 Rz. 21; a.A. Beck'scher Bilanz-Kommentar/Grottel, 9. Aufl., HGB § 284 Rz. 140). Denn nur für diese Fälle ergibt die in § 284 Abs. 2 Nr. 3 Halbs. 2 HGB a.F. vorgesehene Darstellung des Einflusses von Abweichungen auf die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage einen besonderen Sinn (Hüttemann/Meyer, a.a.O.). Da das Clusterverfahren bereits bei Erstellung der Gründungsbilanz im Jahr 1995 angewendet worden war, musste mithin über seine Anwendung in dem im Jahr 2000 herausgegebenen Prospekt nicht - abermals - nach § 284 Abs. 2 Nr. 3 HGB a.F. berichtet werden. Auf § 19 DMBilG, der zur Angabe der bei der Neubewertung angewandten Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden in der DM-Eröffnungsbilanz verpflichtete, verweist das Postumwandlungsgesetz zudem nicht.

Rz. 103

(e) Der Wert des Immobilienvermögens war im Prospekt schließlich auch nicht aufgrund des Clusterverfahrens zu hoch und damit falsch angegeben (Streitpunkt 11a).

Rz. 104

(aa) Die Heranziehung des Clusterverfahrens im Rahmen der Bewertung zu Verkehrswerten war - wie dargelegt - zulässig. Auch fehlt es nach der rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Würdigung unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Grundstücksbewertung an einer prospektpflichtigen Überbewertung. Das OLG hat angenommen, dass sich eine etwaige Überbewertung ausgehend von der im Jahr 2001 erfolgten Wertberichtigung i.H.v. 2 Mrd. EUR bei einem prospektierten Gesamtgrundstückswert von 17,237 Mrd. EUR allenfalls auf 12 % beliefe. Diese tatrichterliche Würdigung, die im Rechtsbeschwerdeverfahren nur beschränkter Nachprüfung unterliegt (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2010 - XI ZR 104/08, BGHZ 186, 96 Rz. 25 m.w.N.), ist nicht zu beanstanden.

Rz. 105

Das OLG hat im Ausgangspunkt zutreffend dargelegt, dass es bei der Bewertung von Immobilien - anders als bei genau messbaren Bilanzposten - kein exakt richtiges oder falsches Ergebnis gibt (BGH, Urt. v. 23.11.1962 - V ZR 148/60, WM 1963, 290, 291). Vielmehr ist die Grundstücksbewertung notwendig mit Unschärfen behaftet und deshalb nicht fehlerhaft, solange sich das Bewertungsergebnis im Rahmen zulässiger Toleranzen bewegt. Fehlerhaft ist das Ergebnis erst dann, wenn es als solches nicht mehr vertretbar ist. In der Rechtsprechung des BGH sind bei der Verkehrswertermittlung Schwankungsbreiten von 18 % bis 20 % als unvermeidbar und noch vertretbar angesehen worden (BGH, Urt. v. 26.4.1961 - V ZR 183/59, BeckRS 1961, 31348737; v. 26.4.1991 - V ZR 61/90, MDR 1991, 1169; v. 2.7.2004 - V ZR 213/03, BGHZ 160, 8, 14). In seiner Entscheidung vom 26.4.1991 (V ZR 61/90, MDR 1991, 1169) hat der V. Zivilsenat des BGH eine Abweichung von 16,79 % sogar als geringfügig bezeichnet. In der Literatur werden im Einzelfall noch höhere Abweichungen von bis zu 30 % akzeptiert (Kleiber, Verkehrswertermittlung von Grundstücken, 7. Aufl., S. 488 ff.). Wo im Einzelfall die Toleranzgrenze zu ziehen ist, ist Sache der tatrichterlichen Beurteilung (BGH, Urt. v. 26.4.1991 - V ZR 61/90, MDR 1991, 1169).

Rz. 106

(bb) Ausgehend hiervon ist die sorgfältige tatrichterliche Würdigung des OLG, eine Abweichung von 12 % mache die Immobilienbewertung nicht unrichtig, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Verfahrensfehler sind dem OLG insoweit nicht unterlaufen (§ 286 ZPO). Das OLG hat vielmehr rechtsfehlerfrei davon abgesehen, Beweis zu der vom Musterkläger behaupteten höheren Überbewertung durch Einholung eines Gutachtens zur Immobilienbewertung zu erheben. Denn der Musterkläger hat eine höhere Überbewertung trotz ausdrücklichen Hinweises des OLG nicht substantiiert vorgetragen.

Rz. 107

(aaa) Entgegen der Auffassung des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen hat das OLG die Darlegungs- und Beweislast weder verkannt noch überspannt. Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Anleger, der sich auf einen Anspruch aus Prospekthaftung stützt, einen Prospektfehler darzulegen und zu beweisen (BGH, Urt. v. 21.9.2010 - XI ZR 232/09, WM 2010, 2069 Rz. 24). Im Einzelfall kann die Möglichkeit, den Beweis durch Indizien zu führen, die Beweisführung erleichtern, oder kann der Emittent gehalten sein, zu internen Vorgängen nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs- und Beweislast vorzutragen. Daran, dass die Anleger die Darlegungs- und Beweislast für einen Prospektfehler tragen, hat sich durch die Einführung des Kapitalanlegermusterverfahrens nichts geändert. Das KapMuG bezweckt lediglich die effektive Rechtsdurchsetzung durch Bündelung der Interessen der einzelnen Anleger (BT-Drucks. 15/5091, 1, 16). Insoweit stellt es verfahrensrechtliche Regelungen bereit, um Schäden kollektiv, kostensparend und beschleunigt geltend zu machen (vgl. Möllers/Steinberger, EWiR 2012, 497). Jedoch trifft es keine materiell-rechtlichen Regelungen und legt dementsprechend die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast nicht abweichend von den allgemeinen Grundsätzen fest (vgl. auch KK-KapMuG/Vollkommer, 1. Aufl., § 9 Rz. 106 ff.).

Rz. 108

(bbb) Eine Absenkung der Anforderungen an die Darlegungslast war auch nicht deshalb veranlasst, weil die Bewertung des Immobilienvermögens einen internen Vorgang betraf. Der Einwand des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen, substantiierter Vortrag zu einem abweichenden Wert sei nicht zumutbar gewesen, weil dies die Abfrage von Verkehrswerten bei einer Vielzahl von Grundbuchämtern und die Einholung teurer Privatgutachten erforderlich gemacht hätte, trägt nicht. Denn für das Rechtsbeschwerdeverfahren steht angesichts der unangegriffenen Feststellungen des OLG bindend fest, dass der Musterkläger Einsicht in die umfangreiche Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft hatte und es ihm unter Auswertung dort erhobener Unterlagen, Daten und Gutachten möglich gewesen wäre, einen konkret höheren Wert zu behaupten.

Rz. 109

(ccc) Ebenso wenig stellt der Verweis auf das Gutachten Sp. beweiserheblichen Vortrag dazu dar, die Anwendung des Clusterverfahrens habe zu einer Überbewertung des Gesamtwerts des Immobilienvermögens von mehr als 12 % geführt. Aufgrund der Vorgehensweise und des begrenzten Auftragsumfangs des Gutachtens lässt dieses nach den zutreffenden Ausführungen des OLG nicht auf eine höhere Überbewertung schließen. Das Gutachten ist - wie das OLG zu Recht angenommen hat - schon deshalb von beschränkter Aussagekraft, weil die Wertfindung nach dem Clusterverfahren nicht ex ante beurteilt und dessen Vertretbarkeit nachvollzogen wird, sondern eine Rückrechnung ausgehend von den im Jahr 2001 errechneten Grundstückswerten erfolgt (vgl. Sigloch/Schmidt/Hageböke, DB 2005, 2589, 2590). Maßgeblich hinzu kommt, dass das Gutachten keine Rückrechnung für sämtliche Grundstücke der Musterbeklagten vornimmt, sondern sich - auftragsgemäß - auf die clusterbewerteten Grundstücke beschränkt. Für die Beurteilung des aus dem Gutachten ableitbaren Grades der Überbewertung sind die einzelbewerteten Grundstücke aber zwingend in die Beurteilung einzustellen. Unter Berücksichtigung dieser Grundstücke, deren Wert die Staatsanwaltschaft mit 4,09 Mrd. DM angesetzt hat, errechnet sich auf Grundlage des Gutachtens Sp. für den Stichtag zur Erstellung der Eröffnungsbilanz zum 1.1.1995 ein Gesamtwert von 11,255 Mrd. DM. Bei einem bilanzierten Wert der Grundstücke von 13,645 Mrd. DM ergibt sich hieraus allenfalls eine Abweichung von 2,39 Mrd. DM. Bezogen auf den in der Eröffnungsbilanz ausgewiesenen Gesamtwert des Immobilienvermögens von 36,675 Mrd. DM einschließlich Gebäude lässt sich aus dem Gutachten Sp. mithin lediglich eine im Rahmen zulässiger Toleranzen liegende Abweichung von 6,5 % ableiten.

Rz. 110

(ddd) Auch genügte die in der Ad-hoc-Mitteilung vom 21.2.2001 nur etwa ein halbes Jahr nach dem dritten Börsengang bekannt gegebene Wertberichtigung i.H.v. 2 Mrd. EUR nicht, um eine höhere Überbewertung schlüssig darzutun. Zwar kann eine Beweisaufnahme nach allgemeinen Grundsätzen auch dann geboten sein, wenn Indiztatsachen dargelegt werden, die allein oder durch ihr Zusammenwirken mit anderen Tatsachen den Schluss auf das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals selbst rechtfertigen (BGH, Urt. v. 17.2.1970 - III ZR 139/67, BGHZ 53, 245, 261). Aus der Ad-hoc-Mitteilung ergaben sich aber keine beweiserheblichen Anzeichen für eine die zulässige Schwankungsbreite von ca. 20 % überschreitende Überbewertung. Die Ad-hoc-Mitteilung ließ schon deshalb keinen sicheren Schluss auf eine Überbewertung zu, weil die Wertberichtigung mit einem Strategiewechsel aufgrund der beabsichtigten Trennung von einem Großteil des Grundstücksbestandes begründet wurde. In einem solchen Fall einer Abkehr vom Prinzip der Unternehmensfortführung gelten für die Bewertung andere Maßstäbe. Die Grundstücke sind anders als bei der Zugangsbewertung nicht aus Käufersicht aufgrund der Verhältnisse am Beschaffungsmarkt unter Berücksichtigung grundstücksspezifischer Besonderheiten zu ermitteln. Vielmehr muss die Bewertung, wenn ein Grundstück nicht mehr als betriebsnotwendig angesehen wird, nach dem strengen Niederstwertprinzip zum Veräußerungswert, also dem geschätzten Netto-Verkaufspreis abzgl. Kosten erfolgen (vgl. § 253 Abs. 2 Satz 3 HGB a.F.; Beck'scherBilanz-Kommentar/Schubert/Andrejewski/Roscher, 9. Aufl., HGB § 253 Rz. 308 f.).

Rz. 111

Andere Bewertungsfehler, die eine Falschbilanzierung begründen könnten, zeigen der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen im Übrigen nicht auf.

Rz. 112

(4) Im Ergebnis zu Recht hat das OLG auch einen Prospektfehler verneint, soweit im Prospekt nicht ausdrücklich darauf hingewiesen worden ist, dass die Musterbeklagte als Kompensation für die Übernahme der Prospekthaftung keine vertragliche Haftungsfreistellung mit der KfW und dem Bund vereinbart hat (Streitpunkte 19a und b sowie 34a aa aaa bis ggg).

Rz. 113

Die fehlende Vereinbarung einer Haftungsfreistellung ist nicht prospektpflichtig. Denn die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos erfolgte, auch wenn keine vertragliche Haftungsfreistellung vereinbart worden ist, nicht "kompensationslos". Vielmehr stehen der Musterbeklagten nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 31.5.2011 - II ZR 141/09, BGHZ 190, 7 Rz. 4, 13 ff.) gesetzliche Freistellungsansprüche gegen die KfW wegen Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr (§§ 57, 62 AktG) und möglicherweise auch gegen den Bund (§§ 311 Abs. 1, 317 AktG) zu. Gesetzliche Ansprüche sind auch nicht schwerer durchsetzbar als eine vertraglich vereinbarte Haftungsfreistellung. Das bloße Prozesskostenrisiko besteht gleichermaßen.

Rz. 114

(5) Zu Recht hat das OLG auch einen Prospektfehler im Zusammenhang mit Eventualverbindlichkeiten aus früheren Börsengängen verneint. Eine Pflicht, im Prospekt auf etwaige Haftungsansprüche aus früheren Börsengängen wegen angeblich begangener Straftaten zu berichten, bestand nicht (Streitpunkt 34b unter Bezugnahme auf Streitpunkt 34e aa).

Rz. 115

(a) Im Ergebnis rechtsfehlerfrei hat das OLG angenommen, dass die Musterbeklagte nicht dazu verpflichtet war, im Prospekt oder in einem der Nachträge über die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft wegen des Vorwurfs der Bilanzfälschung und des Kapitalanlagebetruges im Zusammenhang mit früheren Börsengängen zu berichten. Nach § 7 Abs. 1 Nr. 3 VerkProspV a.F. ist grundsätzlich nur auf anhängige Gerichts- und Schiedsverfahren hinzuweisen, die erheblichen Einfluss auf die wirtschaftliche Lage des Emittenten haben können. Ob darüber hinaus der Emittent, der einen Prospekt herausgibt, abhängig vom Verdachtsgrad im Einzelfall verpflichtet ist, darüber aufzuklären, dass ein Ermittlungsverfahren gegen seine Verantwortlichen wegen Straftaten im Zusammenhang mit früheren Börsengängen anhängig ist (vgl. zum Anlageberater BGH, Urt. v. 10.11.2011 - III ZR 81/11, WM 2011, 2353 Rz. 9 f.; Stumpf/Lamberti/Schmidt, BB 2008, 1635, 1641 f.; vgl. auch OLG München, Urt. v. 18.12.2006 - 21 U 4148/06, juris Rz. 3; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.3.2005 - I-16 U 114/04, juris Rz. 82 f.), kann hier dahinstehen. Denn das OLG hat eine solche Pflicht aufgrund der Umstände des Einzelfalls verneint. Diese tatrichterliche Würdigung hält der im Rechtsbeschwerdeverfahren nur eingeschränkt möglichen Nachprüfung stand. Die Rechtsbeschwerden erheben insofern auch keine Einwendungen.

Rz. 116

(b) Vielmehr stützen sie ihre Ansicht, es bestehe eine Hinweispflicht, darauf, dass die Musterbeklagte mit unverjährten Eventualverbindlichkeiten habe rechnen müssen, weil ihr bekannt gewesen sei, dass Verantwortliche in den Jahren 1995 bis 1997 vorsätzlich falsche Bilanzen erstellt und einen vorsätzlichen Kapitalanlagebetrug im Zusammenhang mit dem ersten Börsengang begangen hätten. Auch insoweit vermögen die Rechtsbeschwerdeführer aber eine Hinweispflicht nicht aufzuzeigen. Feststellungen zu etwaigen Bilanzfälschungen im Zusammenhang mit früheren Börsengängen hat das OLG nicht getroffen. Auch lassen die Rechtsbeschwerden konkreten Vortrag zu den objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Tatbestandes der unrichtigen Darstellung (§ 400 AktG) und des Kapitalanlagebetruges (§ 264a StGB) vermissen. Soweit sie auf den Schriftsatz der Beigeladenen B. vom 22.10.2009 (3-07 O 453/03) Bezug nehmen, der seinerseits auf mehrere Auszüge aus der Ermittlungsakte verweist, genügt dies nicht den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Beschwerdevorbringen (§ 575 Abs. 3 Nr. 3a ZPO; vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl., § 551 Rz. 12). Im Übrigen kann die vom Musterkläger angenommene Pflicht zum eigenen Hinweis auf etwaige strafrechtlich relevante Vorgänge bei der gebotenen Abwägung der wechselseitigen Interessen nicht weitergehen als die vom OLG zu Recht verneinte Hinweispflicht auf staatsanwaltschaftliche (Vor-)Ermittlungen.

Rz. 117

cc) Rechtsfehlerhaft hat das OLG jedoch einen Prospektfehler hinsichtlich der Darstellung der Übertragung der S.-Anteile verneint (Streitpunkt 34c aa).

Rz. 118

(1) Dabei kann dahingestellt bleiben, ob Maßstab zur Auslegung des Prospekts ein (Klein-)Anleger oder ein mit den Marktgegebenheiten vertrauter, börsenkundiger Anleger ist, der die Begriffe Buchgewinn, Übertragung, konsolidierter Abschluss und nicht konsolidierte Fassung einzuordnen weiß (s. Streitpunkte 34 f aa, cc und ee, 34c ii und 34d bb; dazu BGH, Urt. v. 12.7.1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, 863; v. 18.9.2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rz. 25). Denn der Prospekt ist objektiv falsch, weil selbst für einen bilanzkundigen Anleger bei der gebotenen sorgfältigen und eingehenden Lektüre des gesamten Prospekts (BGH, Urt. v. 28.2.2008 - III ZR 149/07, juris Rz. 8; v. 18.9.2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rz. 30 m.w.N.) nicht ersichtlich ist, dass die Musterbeklagte die S.-Aktien nicht verkauft, sondern im Wege der Sacheinlage auf die 100 %ige Konzerntochter, die N., übertragen hat (sog. Umhängung). Der Prospekt lässt damit nicht wie geboten erkennen, dass die Musterbeklagte trotz Übertragung der Aktien innerhalb des Konzerns weiterhin das volle Risiko eines Kursverlustes der S.-Aktien mit allen dividendenrelevanten Abschreibungsrisiken trug. Das hat das OLG nicht ausreichend berücksichtigt.

Rz. 119

(2) Auf Seite 15 des Prospektes ist fehlerhaft ausgeführt, dass die Deutsche Telekom aufgrund des innerhalb der Deutschen Telekom Gruppe getätigten Verkaufs ihrer Anteile an S. im Jahr 1999 einen Buchgewinn realisieren konnte. Das ist deswegen fehlerhaft, weil die Aktien nicht auf Grundlage eines Kaufvertrages i.S.v. § 433 BGB veräußert wurden. Die Musterbeklagte hatte somit - anders als der Rechtsbegriff Verkauf suggeriert - weder eine Kaufpreiszahlung erhalten noch eine Kaufpreisforderung erworben, sondern lediglich eine im Wert höhere Beteiligung an der N. erlangt. Die Bezeichnung als Verkauf entsprach damit nicht den Tatsachen. Wird der Rechtsbegriff des "Verkaufs" in einem Prospekt gebraucht, muss dieser jedoch korrekt verwendet werden.

Rz. 120

(a) Bei der fehlerhaften Bezeichnung der Umhängung als Verkauf handelt es sich - entgegen der Annahme des OLG - nicht lediglich um eine unbeachtliche Falschbezeichnung. Denn die Falschbezeichnung wird an keiner Stelle des Prospektes richtig gestellt. Insbesondere lässt der Prospekt wesentliche Informationen vermissen, die für eine sachgerechte Einschätzung der mit der Übertragung des Aktienpakets auf die N. verbundenen Risiken erforderlich waren. Um zu erkennen, dass die Musterbeklagte selbst (und nicht nur der Konzern) im Falle eines Kursverlustes der S.-Aktien - anders als es der Rechtsbegriff Verkauf suggeriert - weiterhin das volle und kompensationslose Preisrisiko trug, hätte im Prospekt dargelegt werden müssen, dass der Beteiligungsbuchwert der Musterbeklagten an der N. in Folge der Umhängung um 9,8 Mrd. EUR gestiegen war. Nur so wäre erkennbar gewesen, dass der Beteiligungsbuchwert im Falle eines Kursverlustes der S.-Aktien in selber Höhe sinken würde und deshalb eine Sonderabschreibung in Höhe des kompletten Kursverlusts vorgenommen werden muss (§ 253 Abs. 2 Satz 3 HGB a.F.), was wiederum unmittelbaren Einfluss auf den Bilanzgewinn der Musterbeklagten in künftigen Geschäftsjahren und damit die Dividendenerwartung der mit dem Prospekt angesprochenen Anleger haben würde. Das alles ergibt sich aus dem Prospekt aber nicht. An keiner Stelle des Prospektes werden die N., ihre Rechtsform, ihre Geschäftstätigkeit als Holding, die Ende des Geschäftsjahres 1999 das gesamte Aktienpaket an S. hielt, und die wesentliche Beteiligung der Musterbeklagten an der N. erwähnt. Im Gegenteil wird im Konzernanhang des Prospekts unter der Überschrift "Wesentliche Beteiligungen" auf Seite F-11 unter "Sonstige Beteiligungen" der Kapitalanteil der Musterbeklagten an S. -FON mit 10,99 % und an S. -PCS mit 11,28 % angegeben und über eine hochgestellte 3 auf eine Erläuterung verwiesen "Geschäftsjahr 1998". Diese sachlich nicht nachvollziehbare und auch von der Musterbeklagten sachlich nicht erläuterte Verschleierung der wahren Beteiligungsverhältnisse im Jahr 1999 und der damit einhergehenden Risiken konnte selbst ein bilanzkundiger Anleger nicht durchschauen. Auch ein solcher Anleger musste nicht davon ausgehen, dass ein etwaiger Kursverlust der S.-Aktien "eins zu eins" auf das Ergebnis der Musterbeklagten in künftigen Geschäftsjahren durchschlagen würde und - zwangsläufig - zu einem sich in der Bilanz der Musterbeklagten niederschlagenden Verlust in Höhe des Kursverlustes der S.-Aktien führen würde.

Rz. 121

An dieser Einschätzung vermag der Umstand nichts zu ändern, dass die Musterbeklagte den kompletten Kursverlust der Aktien möglicherweise auch im Falle eines Verkaufs hätte tragen müssen, so etwa wenn die N. infolge des Kursverlustes mangels anderer ertragsrelevanter Betätigungsfelder nicht mehr in der Lage gewesen wäre, die noch offene Kaufpreisforderung zu erfüllen oder die Musterbeklagte den Verlust aufgrund eines mit der N. geschlossenen Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrages hätte tragen müssen. Denn solche Alternativüberlegungen konnte auch ein bilanzkundiger Anleger selbst bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts nicht anstellen. Die N. wird im Prospekt nicht einmal als "Käuferin" genannt. Auch finden sich - wie bereits dargelegt - keine Angaben zu deren Rechtsform, ihrem Geschäftsfeld und zu ihrer Einbeziehung in den Konsolidierungskreis.

Rz. 122

(b) Anders als das OLG gemeint hat genügte auch der Hinweis darauf, dass der "Verkauf" "innerhalb des Konzerns" erfolgte, nicht den Anforderungen an eine richtige und vollständige Information des Anlegers. Hieraus ergab sich zwar, dass kein Umsatzgeschäft mit einem Konzernfremden getätigt wurde und die Übertragung der S.-Aktien für das Konzernergebnis ohne Relevanz war. Für die Beurteilung, ob ein Prospekt fehlerhaft ist, ist aber - was das OLG verkannt hat - nicht allein maßgeblich, ob die Auswirkungen der Übertragung eines Aktienpakets auf den Konzern richtig dargelegt werden. Darüber hinaus müssen die wirtschaftlichen Folgen und die bilanzrechtlichen Risiken für den Einzelabschluss der Emittentin durch eine richtige und vollständige Darstellung aufgezeigt werden. Denn für die Ausschüttung der Dividenden ist - wie die Musterbeklagte im Prospekt selbst wiederholt betont hat (Seiten 15, F-64) - nicht der Konzern-, sondern der Einzelabschluss Bemessungsgrundlage (Merkt in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 297 Rz. 2). Aus der bloßen Beschreibung der Transaktion als konzerninterner "Verkauf" war jedoch nicht ersichtlich, dass die Musterbeklagte weiterhin das Preisrisiko der S.-Aktien trug und damit erhebliche dividendenrelevante Abschreibungsrisiken in künftigen Geschäftsjahren bestanden. Die bloße allgemeine Bezeichnung "Übertragung" auf Seite F-64 des Konzernabschlusses ist nicht geeignet, die fehlerhafte Bezeichnung als "Verkauf" zu relativieren. Denn eine Übertragung der Anteile wäre auch in Erfüllung eines Kaufvertrages erfolgt. Außerdem fehlt auch in diesem Zusammenhang jeder Hinweis auf die N., deren Geschäftsfeld und die konzernrechtliche Abhängigkeit von der Musterbeklagten, der das bestehende erhebliche Abschreibungsrisiko möglicherweise hätte erkennen lassen können.

Rz. 123

(c) Entgegen der Annahme des OLG lässt sich auch aus dem Begriff des "Buchgewinns" nicht ableiten, dass im Falle eines Kursverlustes der S.-Aktien mit einem Verlust in künftigen Geschäftsjahren gerechnet werden musste. Anders als das OLG gemeint hat, ist der Buchgewinn kein bloßer Buchungsposten, dem kein Vermögenszuwachs auf der Aktivseite gegenübersteht. Nach gängiger Definition werden als Buchgewinne Erträge verstanden, die - wie hier - nicht durch ein Umsatzgeschäft im gewöhnlichen Geschäftsgang, sondern unter Aufdeckung stiller Reserven durch die Veräußerung von Vermögensgegenständen des Anlage- oder Umlaufvermögens entstanden sind (Gelhausen in WP Handbuch 2012, Band I, 14. Aufl., Rz. F 493 f., 521, 906). Der Begriff des Buchgewinns selbst sagt damit nichts über die buchungstechnischen Veränderungen auf der Aktivseite der Bilanz aus. Aus ihm lässt sich deshalb nicht ableiten, ob dem durch die Veräußerung erzielten Ertrag ein in der weiteren Entwicklung "unsicherer", mit erheblichen Abschreibungsrisiken belasteter höherer Beteiligungsbuchwert an einer Tochtergesellschaft gegenübersteht oder ein bereits endgültig erzielter höherer Kassen- oder Forderungsbestand.

Rz. 124

(d) Ebenso wenig lässt der allgemeine Hinweis auf Seite 103 des Prospekts, dass die Musterbeklagte nicht zusichern könne, zu welchem Preis ein Verkauf ihrer Anteile an S. oder im Falle einer Übernahme an M. zustande komme, ausreichend auf das Preisrisiko der Musterbeklagten schließen. Hierdurch wird lediglich klargestellt, dass der Gewinn auf Konzernebene noch nicht realisiert wurde. In dem Abschnitt, in dem sich dieser Hinweis befindet, wird allgemein über die Geschäftstätigkeit der "Deutschen Telekom" und nicht ausschließlich über jene der Deutschen Telekom AG berichtet. Ausweislich der Begriffsbestimmungen auf Seite 3 des Prospekts umfasst der Begriff "Deutsche Telekom" die Deutsche Telekom AG und ihre konsolidierten Tochtergesellschaften, sofern sich nicht aus dem Zusammenhang etwas anderes ergibt. Dass mit der "Deutschen Telekom" die AG gemeint ist und diese möglicherweise den gesamten Veräußerungsverlust zu tragen hat, geht aus dem Zusammenhang jedoch nicht hervor. Gleiches gilt für die Hinweise im "Lagebericht des Konzerns und der AG" auf Seite F-78, dass sich Erlöspotentiale aus dem Verkauf der 10-prozentigen Beteiligung an S. ergäben und dass diese Beteiligung bestmöglich realisiert werden solle. Dass dem Einzelabschluss der Musterbeklagten trotz Erzielung des "Buchgewinns" von 8,2 Mrd. EUR im Jahr 1999 erhebliche Sonderabschreibungen in den Folgejahren drohen, bleibt bei diesen Formulierungen im Dunkeln. Denn der allgemein gehaltene Hinweis auf das Kursrisiko macht nicht unmissverständlich deutlich, dass Kursverluste der S.-Aktien "eins zu eins" auf den Wert der Beteiligung an der N. und damit auf das Jahresergebnis der Musterbeklagten durchschlagen.

Rz. 125

(e) Für die Anleger war die Kenntnis, dass die Musterbeklagte das Preisrisiko in vollem Umfang zu tragen hat, angesichts des Umfangs des übertragenen Aktienpakets i.H.v. 9,8 Mrd. EUR und des damit verbundenen erheblichen Abschreibungsrisikos auch wesentlich. Denn das Abschreibungsrisiko war nicht lediglich als theoretisch, sondern als real einzustufen. Das ergibt sich bereits daraus, dass die Verantwortlichen der Musterbeklagten nach den unangegriffenen Feststellungen des OLG bei Prospekterstellung selbst nicht davon ausgingen, dass es sich bei dem prospektierten Buchgewinn von 8,2 Mrd. EUR um einen endgültigen Gewinn handelt (Tenor des Musterentscheids, Ziff. 24). Hinzu kommt, dass der Kurs der S.-Aktien nicht unerheblichen Preisschwankungen unterworfen war und sich die N. aufgrund der vereinbarten Haltefrist der Aktien bei einem absehbaren Kursabfall nicht kurzfristig von den Aktien trennen konnte.

Rz. 126

(f) Nachdem insoweit ein Prospektfehler festzustellen ist, unterliegt auch die Zurückweisung der Feststellungsanträge zum Streitpunkt 33 (Verschulden und Kausalität), die das OLG - nach seinem rechtlichen Standpunkt folgerichtig - mit dem Fehlen eines Prospektfehlers begründet hat, der Aufhebung.

Rz. 127

dd) Ein weiterer Prospektfehler im Zusammenhang mit der Übertragung der S. anteile liegt indessen nicht vor (Streitpunkt 21a). Vielmehr hat das OLG zu Recht einen mitteilungsbedürftigen Abwertungsbedarf des Aktienpakets bis zum Ablauf der Zeichnungsfrist verneint.

Rz. 128

Das OLG hat insoweit ausgeführt, dass ein deutlicher Trend des Kurses der Aktien bis zum Ablauf der Zeichnungsfrist nicht feststellbar war. Dabei hat es seine Auffassung insb. auch auf die Kursschwankungen bei den einzelnen Gattungen der S.-Aktien gestützt. Diese in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur beschränkt überprüfbare tatrichterliche Würdigung weist keinen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler auf. Das OLG hat den Sachverhalt ausgeschöpft und vertretbar gewürdigt. Soweit die Rechtsbeschwerden geltend machen, das OLG habe Vortrag des Musterklägers zum Nachweis eines deutlichen Kursabfalls mit Hilfe von Schaubildern übergangen, so ist die Verfahrensrüge schon nicht ordnungsgemäß ausgeführt (§ 575 Abs. 3 Nr. 3b ZPO). Neben der ordnungsgemäßen Bezeichnung des übergangenen Vorbringens in der Rechtsbeschwerdebegründung ist auch die Erheblichkeit des übergangenen Vorbringens darzutun. Dazu muss dargelegt werden, welche Schlüsse der Tatrichter hieraus richtigerweise hätte ziehen müssen (BGH, Urt. v. 22.2.2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 786). Dem wird der bloße Verweis auf die beiden Schaubilder, die die Kursverläufe der S.-Aktie wiedergeben sollen, nicht gerecht. Im Übrigen machen die Beigetretenen auf Beklagtenseite zu Recht geltend, dass die beiden Charts den behaupteten konstanten Kursabfall nicht darstellen. Vielmehr sind die Charts angesichts der fehlenden Beschriftung der Achsen und einer erläuternden Darstellung, welche Aktien-Gattung (FON, PCS) dargestellt wird, ohne Aussagewert.

Rz. 129

ee) Im Ergebnis ohne Erfolg wenden sich der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen auch gegen die Annahme des OLG, dass sich aus der Gesamtschau der behaupteten Prospektfehler kein fehlerhaftes Gesamtbild des Prospekts ergibt (Streitpunkte 34d aa bbb bis ddd und 34g).

Rz. 130

Zwar ist der Prospekt - anders als das OLG gemeint hat, wie oben dargelegt - fehlerhaft, soweit die Übertragung der S.-Aktien an die N. als Verkauf und nicht als Umhängung der Anteile bezeichnet worden ist. Im Zusammenhang mit den sonstigen von den Rechtsbeschwerden verfochtenen Prospektfehlern ergibt sich aber kein weiterer Prospektfehler. Insbesondere ist der unterlassene Hinweis auf die Anwendung des Clusterverfahrens nicht geeignet, ein fehlerhaftes Gesamtbild zu zeichnen. Eine erhöhte Fehleranfälligkeit hat das OLG nicht festgestellt. Zudem wird im Prospekt auf etwaige Verluste in den kommenden Jahren im Zusammenhang mit dem Verkauf nicht mehr betriebsnotwendiger Immobilien hingewiesen (Prospekt, S. 42).

Rz. 131

ff) Rechtlicher Prüfung standhalten auch die Feststellungen des OLG zur Aktualisierungspflicht (Streitpunkt 30). Der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen machen insoweit ohne Erfolg geltend, das OLG habe eine Sachentscheidung nicht treffen dürfen, weil das Bestehen einer Aktualisierungspflicht nicht vom Feststellungsziel (§ 4 Abs. 1 KapMuG a.F.) umfasst sei.

Rz. 132

(1) Der Senat ist durch § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG a.F. nicht an einer dahingehenden Überprüfung des Musterentscheids gehindert (BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rz. 13). Denn die Vorschrift schließt nicht die Prüfung aus, ob sich das OLG bei seiner Entscheidung innerhalb des durch das Feststellungsziel bestimmten Streitgegenstandes des Musterverfahrens gehalten hat (vgl. § 308 ZPO entsprechend).

Rz. 133

(2) Die Feststellungen des OLG zur Aktualisierungspflicht halten sich aber innerhalb des Feststellungsziels. Gemäß § 1 Abs. 1 KapMuG a.F. ist das Feststellungsziel die Summe sämtlicher begehrter Feststellungen zu anspruchsbegründenden oder anspruchsausschließenden Voraussetzungen oder damit zusammenhängenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer unrichtigen Kapitalmarktinformation (vgl. KK-KapMuG/Hess, 1. Aufl. § 16 Rz. 6; Kilian, Ausgewählte Probleme des Musterverfahrens nach dem KapMuG, 2007, S. 58). Gemessen hieran gehörte nicht nur die Feststellung etwaiger Prospektfehler zum Feststellungsziel. Das Feststellungsziel war vielmehr "zweigliedrig" dahingehend gefasst, dass auch festgestellt werden konnte, ob sich Ansprüche aus Prospektfehlern und/oder im Zusammenhang hiermit ergeben können. Soweit der Musterkläger insoweit Bestimmtheitsbedenken äußert, kann dem nicht gefolgt werden. Das LG wollte durch die zweigliedrige Fassung des Feststellungsziels zu erkennen geben, dass das OLG - entsprechend dem Willen beider Parteien - nicht nur über Prospektfehler befinden sollte, sondern auch über sonstige anspruchsbegründende oder -hindernde Voraussetzungen der zur Entscheidung gestellten Anspruchsgrundlagen. Hinzu kommt, dass der Umfang des Feststellungsziels durch Auslegung anhand der Streitpunkte, die es ausfüllen, zu ermitteln ist. Hiervon ausgehend umfasste das Feststellungsziel sämtliche im Vorlagebeschluss und in den Erweiterungsbeschlüssen enthaltenen Streitpunkte. Das schloss sämtliche Verjährungsfragen, Feststellungsanträge zu sonstigen Anspruchsgrundlagen sowie die prospektrechtliche Aktualisierungspflicht (Streitpunkt 30) ein. Ob das OLG insoweit auch in der Sache richtig entschieden hat, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen haben ihre Rechtsbeschwerde hinsichtlich des Streitpunkts 30 wirksam auf die Abweisung der Anträge als unzulässig beschränkt (vgl. BGH, Beschl. v. 10.1.2001 - XII ZB 119/00, NJW-RR 2001, 929, 930).

Rz. 134

gg) Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Begründung, mit der das OLG die vom Musterkläger gestellten Anträge zu Ansprüchen der Anleger aus c.i.c. bzw. positiver Forderungsverletzung wegen Verletzung aktionärsrechtlicher Treuepflichten abgelehnt hat (Streitpunkt 28). Die getroffenen Feststellungen halten sich zwar innerhalb des Feststellungsziels (s. dazu oben II 1b ff (2)). Das OLG hätte die geltend gemachten Ansprüche aber nicht aus Gründen des materiellen Rechts verneinen dürfen. Insoweit ist der Musterentscheid teilweise aufzuheben und der Feststellungsantrag als im Musterverfahren unstatthaft zurückzuweisen.

Rz. 135

(a) Der Senat ist weder durch § 15 Abs. 1 Satz 3 KapMuG a.F. noch durch § 4 Abs. 1 Satz 2 KapMuG a.F. an der Überprüfung gehindert, ob ein Feststellungsantrag Gegenstand des Musterverfahrens sein kann (BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rz. 13). Vielmehr kann der BGH prüfen, ob es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um eine im KapMuG-Verfahren feststellungsfähige kapitalmarktrechtliche Streitigkeit handelt (§ 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KapMuG a.F.), die sich auf verallgemeinerungsfähige Tatsachen oder Rechtsfragen bezieht (st.Rspr., BGH, Beschl. v. 10.6.2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rz. 15; v. 30.10.2008 - III ZB 92/07, WM 2009, 110 Rz. 11; v. 13.12.2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rz. 13; jeweils m.w.N.).

Rz. 136

(b) Nach diesen Grundsätzen können Rechtsstreitigkeiten, in denen Schadensersatzansprüche auf vertraglicher Grundlage oder aus §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3 BGB oder aus sog. Prospekthaftung im weiteren Sinne geltend gemacht werden, nach ständiger Rechtsprechung des BGH von vorneherein nicht Gegenstand eines Musterverfahrens nach § 1 KapMuG a.F. sein. Dies gilt auch dann, wenn die Haftung auf die Verwendung eines fehlerhaften Prospekts gestützt wird (s. nur BGH, Beschl. v. 30.11.2010 - XI ZB 23/10, WM 2011, 110 Rz. 11; v. 8.4.2014 - XI ZB 40/11, WM 2014, 992 Rz. 18; v. 13.12.2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rz. 13 f.).

Rz. 137

hh) Ohne Erfolg wenden sich der Musterkläger und die auf seiner Seite Beigeladenen indes dagegen, dass das OLG die Feststellungsanträge zu den verjährungsrechtlichen Streitpunkten 32c hh bis kk, pp und qq aus Gründen des materiellen Rechts zurückgewiesen hat. Die gestellten Fragen können Gegenstand des Musterverfahrens sein. Anders liegt es lediglich in Bezug auf den ebenfalls angegriffenen Streitpunkt 32c dd (1). Auch unterliegen die auf Antrag der Musterbeklagten getroffenen Feststellungen zu Verjährungsfragen (Ziff. 2 bis 4 des diesbezüglichen Tenors zu den weiter ergänzten Streitpunkten a und b sowie dem ergänzten Streitpunkt d zu Streitpunkt 32) hinsichtlich der Ziff. 3 und 4 des diesbezüglichen Tenors der Aufhebung (2).

Rz. 138

(1) Tatsachen oder Rechtsfragen zu einzelnen Verjährungsfragen können nach allgemeinen Grundsätzen nur dann Gegenstand eines Musterverfahrens sein, wenn sie verallgemeinerungsfähig sind (BGH, Beschl. v. 10.6.2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rz. 15). Betreffen sie demgegenüber ganz oder teilweise individuelle Fragen, die in der Person des Gläubigers liegen und bei mehreren Gläubigern für jeden persönlich festgestellt werden müssen, können sie im Musterverfahren nicht getroffen werden (vgl. BGH, Beschl. v. 10.6.2008 - XI ZB 26/07, BGHZ 177, 88 Rz. 25).

Rz. 139

(a) Ausgehend hiervon handelt es sich bei den Streitpunkten 32c hh, 32c ii, 32c jj, 32c kk und 32c pp um im KapMuG-Verfahren feststellungsfähige allgemein formulierte Rechtsfragen. Denn insoweit sollte ausweislich der Fassung der Vorlagefragen festgestellt werden, ob eine Verpflichtung des DSW und der ÖRA zur Weiterleitung von Schreiben der Musterbeklagten bestand (Streitpunkte 32c hh und ii), ob die Kenntnis eines als Terminsvertreter oder Prozessbevollmächtigter der Anleger auftretenden Bevollmächtigten der DSW den Anlegern zuzurechnen ist (Streitpunkte 32c jj und kk) und ob das Scheitern der Verhandlungen aufgrund eines allgemeinen Schreibens der Musterbeklagten festgestellt werden kann (Streitpunkte 32c nn und pp). Der Streitpunkt 32c qq betrifft zudem die Frage nach der Auslegung eines an die ÖRA gerichteten Schreibens der Musterbeklagten, die im Musterverfahren ebenfalls allgemeingültig beantwortet werden kann.

Rz. 140

(b) Demgegenüber ist der Feststellungsantrag zum Streitpunkt 32c dd im Musterverfahren als unstatthaft zurückzuweisen. Die Frage, ob die Zahlungsaufforderung der ÖRA abgewartet werden durfte, um die Anforderungen an eine Zustellung des Antrags "demnächst" (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 2 BGB) zu erfüllen, ist nicht allgemeingültig zu beantworten. Der BGH geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass einer Partei nicht nur geringfügige Verzögerungen bei der Zustellung zuzurechnen sind. Bleibt die Anforderung des Gerichtskostenvorschusses aus, müssen die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter deshalb nach angemessener Frist wegen der ausstehenden Vorschussanforderung nachfragen (BGH, Urt. v. 22.9.2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rz. 16 m.w.N.). Ausgehend hiervon kann die Frage, ob eine Zustellung des Antrags "demnächst" erfolgt, nur individuell entschieden werden.

Rz. 141

(2) Auch halten die auf Antrag der Musterbeklagten zum Nachteil des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen getroffenen verjährungsrechtlichen Feststellungen zum ergänzten Streitpunkt d zu Streitpunkt 32 und den weiter ergänzten Streitpunkten a und b zu Streitpunkt 32 (diesbezüglicher Tenor Ziff. 2 bis 4) rechtlicher Prüfung nur teilweise - hinsichtlich der Feststellung in Ziff. 2 des Tenors - stand.

Rz. 142

(a) Die Frage, ob im Musterverfahren geltend gemachte Prospektfehler jeweils gesonderte "Streitgegenstände" und "Lebenssachverhalte" darstellen (vorbezeichneter Tenor Ziff. 3; weiter ergänzter Streitpunkt a zu Streitpunkt 32), kann zwar Gegenstand des Musterverfahrens sein. Denn es handelt sich um eine abstrakt-generelle, für sämtliche anhängigen Ausgangsverfahren feststellungsfähige Frage. Entgegen der Ansicht des OLG sind die einzelnen Prospektfehler aber weder gesonderte Streitgegenstände noch unterschiedliche Lebenssachverhalte (vgl. BGH, Urt. v. 22.10.2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rz. 15 ff.). Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Verjährung für jeden abgrenzbaren Prospektfehler materiell-rechtlich gesondert zu beurteilen ist (BGH, Urt. v. 23.6.2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372 Rz. 14; v. 22.10.2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rz. 24 m.w.N.).

Rz. 143

(b) Rechtsfehlerhaft hat das OLG auch angenommen, dass Ansprüche verjährt sind, soweit einzelne Prospektfehler - bei isolierter Betrachtung - erst nach Ablauf der Verjährungsfrist für die betreffenden Ansprüche in die Ausgangsverfahren eingeführt werden (vorbezeichneter Tenor Ziff. 4; weiter ergänzter Streitpunkt b zu Streitpunkt 32).

Rz. 144

(aa) Allerdings ist entgegen der Annahme der Rechtsbeschwerden nicht von einer Hemmung der Verjährung bis zum Inkrafttreten des KapMuG am 1.11.2005 gem. § 206 BGB auszugehen. Die Anleger waren bis zum Inkrafttreten des KapMuG nicht "infolge höherer Gewalt" i.S.v. § 206 BGB an der Rechtsdurchsetzung gehindert. Denn ihnen war es trotz Überlastung der Gerichte und der ÖRA möglich, verjährungshemmende Maßnahmen vorzunehmen.

Rz. 145

(bb) Die Verjährung ist jedoch hinsichtlich der Ansprüche für alle Prospektfehler gehemmt worden, wenn in den Ausgangsverfahren in unverjährter Zeit Klage erhoben worden ist. Das gilt unabhängig davon, ob der Prospektfehler in der Klage geltend gemacht worden ist oder nicht. Zwar ist - wie dargelegt - für den Beginn der Verjährung der einzelne Prospektfehler und der hierauf gestützte materiell-rechtliche Anspruch i.S.v. § 194 BGB maßgeblich. Von der Hemmungswirkung einer Klage (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB) wird aber der prozessuale Anspruch und damit der Streitgegenstand insgesamt erfasst (vgl. Grüneberg, WM 2014, 1109, 1111; vgl. BGH, Urt. v. 22.10.2013 - XI ZR 42/12, BGHZ 198, 294 Rz. 22 - zur Rechtskraft; a.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.5.2013 - 6 U 84/12, juris Rz. 37; LG München, BKR 2014, 87, 88). Denn die Erhebung der Klage hemmt die Verjährung nicht für einzelne in der Klage bezeichnete materiell-rechtliche Ansprüche, sondern für alle Ansprüche, die zum Streitgegenstand der Klage gehören (BGH, Urt. v. 8.5.2007 - XI ZR 278/06, WM 2007, 1241 Rz. 15 ff.; Grüneberg, WM 2014, 1109, 1111). Das sind bei einer Prospekthaftungsklage alle Ansprüche wegen Prospektfehlern, da es sich insoweit um einen einheitlichen Lebenssachverhalt handelt. Denn die im Prospekt enthaltenen unrichtigen oder unvollständigen Angaben sind keine selbständigen Geschehensabläufe, sondern Bestandteile des einheitlich zu beurteilenden Erwerbs der Aktien auf Grundlage des Prospekts (vgl. für Aufklärungs- und Beratungsfehler in einem Vermittlungs- bzw. Beratungsgespräch, Grüneberg, WM 2014, 1109, 1110).

Rz. 146

Dies gilt auch dann, wenn dem Klageverfahren ein Mahn- oder Güteverfahren vorausgegangen ist und die Verjährung erstmalig hierdurch gehemmt wurde. Denn für die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung ist generell der prozessuale Anspruch maßgeblich (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 und Nr. 4 BGB; Podewils/Fuxmann, EWiR 2014, 163, 164; vgl. Grüneberg, WM 2014, 1109, 1112 m.w.N.). Den Anforderungen an die erforderliche Individualisierung des geltend gemachten Anspruchs wird dabei durch die Angabe des Zeitpunkts des Erwerbs der Aktien unter Benennung des angeblich fehlerhaften Prospekts genügt. Der Benennung der einzelnen Prospektfehler im Antrag bedarf es demgegenüber nicht (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 11.2.2005 - 8 U 141/04, juris Rz. 23; OLG Köln, Urt. v. 30.3.2011 - 13 U 87/10, juris Rz. 32; OLG Stuttgart, Urt. v. 11.7.2013 - 7 U 95/12, juris Rz. 138 ff.; a.A. OLG Bamberg, BKR 2014, 334, 336 ff.; OLG München WM 2008, 581, 588; Reinhart, WuB I G 1.-1.14; jeweils für die Anlageberatung). Denn dem Prospektverantwortlichen wird auch ohne die Benennung einzelner vermeintlicher Prospektfehler die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzen will.

Rz. 147

(cc) Ausgehend von diesen Maßstäben können die Beigeladenen ihr Klagebegehren selbst dann noch auf die im Antrag a zum wiederholt ergänzten Streitpunkt 32 genannten Prospektfehler stützen, wenn sie diese bislang weder im Mahn- oder Güteverfahren noch im Klageverfahren geltend gemacht haben. Auf die Präklusionsvorschrift des § 296 ZPO kann sich die Musterbeklagte insoweit nicht berufen. Denn der rechtskräftige Musterentscheid wirkt nach § 16 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 KapMuG a.F. unabhängig davon für und gegen alle Beigeladenen, ob sie den einzelnen Prospektfehler in ihrem Ausgangsverfahren ausdrücklich geltend gemacht haben. Gegenüber § 296 ZPO hat § 16 KapMuG a.F. Vorrang (KK-KapMuG/Hess, 1. Aufl., § 16 Rz. 15 mit Fn. 51).

Rz. 148

(c) Das OLG hat demgegenüber zu Recht festgestellt, dass die Verjährung nicht mehr durch Güteanträge gehemmt werden konnte, die erst nach Ablauf der absoluten Verjährung am 27.5.2003 bei der ÖRA eingegangen sind (Tenor auf Antrag der Musterbeklagten getroffene Feststellung zu Ziff. 2; ergänzter Streitpunkt d zu Streitpunkt 32).

Rz. 149

Der diesbezügliche Feststellungsantrag kann zulässiger Gegenstand des Musterverfahrens sein, weil er allgemein unter Vernachlässigung individueller Besonderheiten des Einzelfalles gefasst ist. Die Feststellung war in der Sache - wie geschehen - zu treffen. Anspruchsgrundlage ist entgegen der Annahme des Musterklägers und der auf seiner Seite Beigeladenen nicht die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinne. Vielmehr findet die spezialgesetzliche Prospekthaftung des § 13 VerkProspG a.F. i.V.m. §§ 45 ff. BörsG a.F. auf im Wege der öffentlichen Zweitplatzierung bereits zum Börsenhandel zugelassener Aktien - wie dargelegt - entsprechende Anwendung (s. oben I 1b bb (1)). Die Verjährung trat mithin nach den zutreffenden Ausführungen des OLG sechs Monate nach dem Zeitpunkt, zu dem der Erwerber von der Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Angaben des Prospekts Kenntnis erlangt hat, spätestens jedoch drei Jahre nach der am 26.5.2000 erfolgten Veröffentlichung des Prospekts, also mit Ablauf des 26.5.2003 ein. Auf den Zeitpunkt der Zeichnung der Aktien kommt es danach entgegen der Auffassung des Musterklägers nicht an.

Rz. 150

2. Die Rechtsbeschwerde der Musterbeklagten ist zulässig, aber nur teilweise begründet.

Rz. 151

a) Die Rechtsbeschwerde wendet sich gegen die auf Antrag des Musterklägers getroffenen Feststellungen in den Ziff. 5 und 7 bis 22 des Tenors, die im Wesentlichen Verjährungsfragen betreffen. Soweit sie geltend macht, die Festlegungen hätten richtigerweise als im Musterverfahren unstatthaft zurückgewiesen werden müssen, hat sie hinsichtlich der in den Ziff. 8, 9, 13, 15 und 18 des Tenors getroffenen Feststellungen Erfolg; insoweit ist der Musterentscheid aufzuheben.

Rz. 152

aa) Rechtsfehlerhaft ist die Ansicht des OLG, die auf die Streitpunkte 32c aa, bb, gg, mm und rr in den Ziff. 8, 9, 13, 15 und 18 des Tenors getroffenen Feststellungen könnten Gegenstand eines Musterverfahrens sein.

Rz. 153

Ob die Bekanntgabe eines Güteantrags auf die Einreichung des Antrags zurückwirkt und die Zustellung "demnächst" erfolgt (Streitpunkt 32c aa, Tenor Ziff. 8), kann nicht losgelöst von individuellen Besonderheiten des jeweiligen Ausgangsverfahrens beurteilt werden. Die Vorlagefrage steht vielmehr unter der - im Musterverfahren unzulässigen - Bedingung, dass jeder Anleger seine Nachfragepflicht beachtet hat (BGH, Urt. v. 22.9.2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rz. 16 m.w.N.). In gleicher Weise kann die Feststellung, ob eine Nachfragepflicht bei Überlastung der ÖRA entbehrlich ist (Streitpunkt 32c bb, Tenor Ziff. 9), nur im Einzelfall getroffen werden. Ebenso wenig kann im Musterverfahren abschließend festgestellt werden, dass ein allgemeines an die ÖRA gerichtetes Verweigerungsschreiben - in keinem Fall - verfahrensrechtliche Wirkungen hat (Streitpunkt 32c gg, Tenor Ziff. 13). Die Frage einer rechtsmissbräuchlichen Nutzung des ÖRA-Verfahrens setzt zudem eine den Ausgangsverfahren vorbehaltene umfassende Würdigung im Einzelfall voraus (Streitpunkte 32c mm und rr, Tenor Ziff. 15 und 18).

Rz. 154

bb) Demgegenüber sind die Feststellungen zu den Streitpunkten 29, 32a, 32c cc, ee, ff, ll, nn, oo, ss, tt und vv (Ziff. 7, 10, 11, 12, 14, 16, 17, 19, 20, 21 und 22 des Tenors) im Musterverfahren statthaft. Denn die Streitpunkte betreffen Rechts- und Auslegungsfragen, die allgemeingültig beantwortet werden können.

Rz. 155

Das gilt zunächst für die Frage, ob die Ad-hoc-Mitteilung der Musterbeklagten vom 21.2.2001 bei sachgerechter Auslegung die kenntnisabhängige kurze Verjährungsfrist gem. § 47 Halbs. 1 BörsG a.F. hätte auslösen können (Streitpunkte 32a und 32c vv, Tenor Ziff. 7 und 22). Auch kann im Musterverfahren verbindlich geklärt werden, ob dem Güteantrag Abschriften beizufügen waren (Streitpunkt 32c cc, Tenor Ziff. 10) und den Antragstellern eine verzögerte Zustellung, die auf der Überlastung der ÖRA beruht, zugerechnet werden kann (Streitpunkt 32c ee, Tenor Ziff. 11). Gleiches gilt für die Frage, ob ein gegenüber der ÖRA erklärter Verzicht auf die Bekanntgabe der Güteanträge dazu führt, dass für die weitere rechtliche Beurteilung allein noch die Einreichung der Anträge maßgebend ist (Streitpunkt 32c ff, Tenor Ziff. 12). Überdies kann die Klärung, ob es sich bei der Verwendung der DSW-Formulare um jeweils selbständige Verfahren handelt, Gegenstand des Musterverfahrens sein (Streitpunkt 32c ll, Tenor Ziff. 14). Ebenso können die Rechtsfolgen eines allgemeinen Verweigerungsschreibens der Musterbeklagten für das ÖRA-Verfahren (Streitpunkt 32c nn, Tenor Ziff. 16) sowie generelle Fragen zur Ausgestaltung des ÖRA-Verfahrens (Streitpunkt 32c oo, Tenor Ziff. 17) und zur Ablaufhemmung (Streitpunkte 32c ss, tt und uu, Tenor Ziff. 19 bis 21) losgelöst vom Einzelfall festgestellt bzw. beantwortet werden.

Rz. 156

cc) Grundsätzlich feststellungsfähig sind auch generelle Voraussetzungen der Aktivlegitimation (Streitpunkt 29, Tenor Ziff. 5). Jedoch ist der dahingehende Antrag, gerichtet auf Feststellung, dass die Aktivlegitimation unabhängig von einer Eintragung im Aktienbuch gegeben ist, scheinbar abschließend und daher zu weitgehend gefasst. Der Tenor ist daher klarstellend dahingehend neu zu fassen, dass die Aktivlegimitation lediglich keine Eintragung ins Aktienbuch voraussetzt.

Rz. 157

dd) Soweit die getroffenen Feststellungen nicht bereits als unzulässig aufzuheben waren, sind diese vom OLG rechtsfehlerfrei getroffen worden.

Rz. 158

(1) Entgegen der Ansicht der Musterbeklagten war die Ad-hoc-Mitteilung vom 21.1.2001 - unabhängig davon, dass hinsichtlich der Immobilienbewertung schon kein Prospektfehler gegeben ist - nicht geeignet, die kenntnisabhängige, kurze Verjährungsfrist des § 47 Halbs. 1 BörsG a.F. auszulösen (Feststellungen Ziff. 7 und 22 des Tenors). § 47 Halbs. 1 BörsG a.F. verlangt positive Kenntnis. Eine positive Kenntnis hinsichtlich einer Überbewertung des Immobilienvermögens ergab sich aus der Ad-hoc-Mitteilung, die der Senat selbst auslegen kann (vgl. BGH, Urt. v. 18.9.2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rz. 31 m.w.N.), jedoch nicht. Zum einen wird darin lediglich mitgeteilt, dass die Musterbeklagte in Bezug auf ihre Grundstücke "eine neue Strategie" verfolge. Zum anderen distanziert sich die Musterbeklagte ausdrücklich vom Vorwurf der Falschbilanzierung. Weiteren Abwertungsbedarf zeigt sie überdies in der Ad-hoc-Mitteilung nicht auf.

Rz. 159

(2) Rechtsfehlerfrei sind auch die Feststellungen des OLG zu den Ziff. 10 bis 12 des Tenors. Soweit die Rechtsbeschwerde grundlegende Bedenken äußert, ob das ÖRA-Verfahren seine Funktion in kapitalmarktrechtlichen Massenverfahren erfüllen könne, und deshalb eine Beschränkung des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB auf obligatorische Güteverfahren fordert (Staudinger/Eidenmüller, NJW 2004, 23, 24), dringt sie nicht durch. Der von der Rechtsbeschwerde verfochtenen teleologischen Reduktion steht der eindeutige Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB entgegen. Denn danach kann ein Güteantrag gerade auch bei einer fakultativ eingerichteten Gütestelle eingereicht und die Verjährung hierdurch gehemmt werden (§ 204 Abs. 1 Nr. 4 Halbs. 1 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 22.9.2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rz. 13 ff.). Weitere Rechtsfehler hinsichtlich der vom OLG getroffenen Feststellungen zu den Ziff. 10 bis 12 des Tenors zeigt die Rechtsbeschwerdebegründung weder auf noch sind solche ersichtlich.

Rz. 160

(3) Frei von Rechtsfehlern sind weiter die Feststellungen des OLG zur Feststellung des Scheiterns des ÖRA-Verfahrens und zur Ablaufhemmung (Ziff. 16, 17, 19 bis 21 des Tenors). Die Hemmung der Verjährung durch die Einreichung des Güteantrags endet gem. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB frühestens sechs Monate nach Beendigung des Güteverfahrens durch Abschluss eines Vergleichs, die Rücknahme des Güteantrags oder durch die Einstellung des Verfahrens wegen Scheiterns des Einigungsversuchs (BGH, Urt. v. 22.9.2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rz. 20 f.). Dabei kann das Scheitern des Verfahrens nur innerhalb der Verfahrensordnung der ÖRA festgestellt werden, deren nähere Ausgestaltung § 15a Abs. 5 EGZPO dem Landesgesetzgeber überlässt (vgl. § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB; BGH, Urt. v. 6.7.1993 - VI ZR 306/92, BGHZ 123, 337, 346). Soweit die Musterbeklagte einwendet, dies sei vor allem dann bedenklich, wenn die ÖRA die Ausstellung von Erfolglosigkeitsbescheinigungen trotz Aufforderung unterlasse, vermag diese fehlerhafte Sachbehandlung keine anderweitige Beendigung des Verfahrens zu begründen (BGH, Urt. v. 22.9.2009 - XI ZR 230/08, BGHZ 182, 284 Rz. 20).

Rz. 161

b) Die weitergehende Rechtsbeschwerde hat lediglich teilweise Erfolg, soweit die Musterbeklagte die Zurückweisung der von ihr selbst gestellten Anträge zum ÖRA-Verfahren (ergänzte Streitpunkte a bis c zu Streitpunkt 32) insofern angreift, als sie statt einer Abweisung aus Sachgründen eine Zurückweisung als im Musterverfahren unstatthaft begehrt.

Rz. 162

aa) Die von ihr gestellten Anträge zur Rechtsmissbräuchlichkeit (ergänzter Streitpunkt a zu Streitpunkt 32) konnten, da deren Feststellung vom Einzelfall abhängig ist, nicht Gegenstand des Musterverfahrens sein. Gleiches gilt für die ergänzten Hilfsanträge b zum Streitpunkt 32. Denn eine weit gefasste - generelle - Feststellung des Inhalts, dass die Verjährung durch die Güteanträge der Kläger nicht gehemmt werden konnte, ist im Musterverfahren nicht statthaft.

Rz. 163

bb) Keinen Erfolg hat die Rechtsbeschwerde hingegen, soweit sie verlangt, den ergänzten Hilfsantrag c zum Streitpunkt 32 als im Musterverfahren unstatthaft zurückzuweisen. Mit dem Antrag hat die Musterbeklagte - bewusst - die weit gefasste Feststellung begehrt, dass das Güteverfahren bereits aufgrund ihrer Mitteilung an die ÖRA und die DSW vom 5.5.2003 gescheitert ist. Diese Rechtsfrage konnte unabhängig von individuellen Besonderheiten im Musterverfahren allgemeingültig geklärt werden.

III.

Rz. 164

Nach alledem ist der angefochtene Musterentscheid in den im Tenor genannten Punkten aufzuheben und in Abänderung der Entscheidung des OLG - wie geschehen - neu zu fassen. Soweit der Senat unter teilweiser Aufhebung des Musterentscheids einen Prospektfehler in Bezug auf die S.-Beteiligung (Streitpunkt 34c aa) bejaht, ist das Verfahren zur Entscheidung über die insoweit gestellten wechselseitigen Feststellungsanträge der Parteien zum Verschulden und zur Kausalität (Streitpunkt 33) zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, weil die Sache nicht zur Entscheidung reif ist (§ 577 Abs. 5 Satz 1 ZPO). Das OLG hat mangels Annahme eines Prospektfehlers - von seinem rechtlichen Standpunkt aus folgerichtig - bislang in Bezug auf diesen Fehler keine Feststellungen zur Kausalität und zum Verschulden getroffen.

IV.

Rz. 165

Die Entscheidung über die Festsetzung des Streitwerts für die Gerichtskosten und die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten folgt aus §§ 51a Abs. 1, 39 Abs. 2 GKG und §§ 23a, 22 Abs. 2 Satz 1 RVG in der hier bis zum 1.11.2012 geltenden Fassung (vgl. § 71 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 GKG n.F., § 60 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 RVG n.F.).

Rz. 166

1. Gemäß § 51a Abs. 1 GKG a.F. ist im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem KapMuG bei der Bestimmung des Streitwerts von der Summe der in sämtlichen nach § 7 KapMuG a.F. ausgesetzten Prozessverfahren geltend gemachten Ansprüche auszugehen, soweit diese Gegenstand des Musterverfahrens sind. Infolgedessen sind bei der Streitwertbemessung auch die in den Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche der Beigeladenen zu berücksichtigen, die zwar dem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht beigetreten sind, ihre Klage aber nicht innerhalb der Zwei-Wochen-Frist zurückgenommen haben (BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rz. 55). Der Gesamtwert der in sämtlichen ausgesetzten Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche übersteigt vorliegend den Höchstwert des § 39 Abs. 2 GKG a.F. von 30 Mio. EUR, so dass der Streitwert für die Gerichtskosten auf diesen Wert zu begrenzen war.

Rz. 167

2. Die Festsetzung des Gegenstandswerts für die außergerichtlichen Kosten richtet sich nach §§ 23a, 22 Abs. 2 Satz 1 RVG a.F. Im Rechtsbeschwerdeverfahren bestimmt sich der Gegenstandswert nach der Beschwer des Auftraggebers, § 23 Abs. 1 Satz 1 RVG a.F. i.V.m. § 47 Abs. 1 GKG a.F., die dem persönlichen Streitwert des § 23a RVG a.F. entspricht (BGH, Beschl. v. 13.12.2011 - II ZB 6/09, WM 2012, 115 Rz. 56). Danach sind die Gegenstandswerte für die Berechnung der außergerichtlichen Kosten in Anlehnung an die Beteiligung des oder der Auftraggeber in den Ausgangsverfahren festzusetzen.

Rz. 168

Der Gegenstandswert für die Bestimmung der außergerichtlichen Kosten des Prozessbevollmächtigten des Musterklägers, der Rechtsbeschwerdeführer zu 1) bis 136) und der Beigetretenen B1 bis B1181 ist dementsprechend in Höhe der Summe der von ihnen in den jeweiligen Ausgangsverfahren geltend gemachten Ansprüche auf 9.118.859,42 EUR festzusetzen (vgl. Mock in Schneider/Wolf, AnwK RVG, 6. Aufl., § 23a Rz. 2).

Rz. 169

Der Gegenstandswert für die Musterbeklagte bestimmt sich aus der Summe der im Musterverfahren und in allen ausgesetzten Ausgangsverfahren gegen sie geltend gemachten Ansprüche. Dabei ist der Gegenstandswert gem. § 22 Abs. 2 Satz 1 RVG auf den Höchstwert von 30 Mio. EUR zu begrenzen. Gleiches gilt für die Festsetzung des Gegenstandswerts für die Gebühren des Prozessbevollmächtigten der Beigetretenen auf Seiten der Musterbeklagten. Die KfW und der Bund sind - unbeschadet dessen, ob sie in den einzelnen Ausgangsverfahren mitverklagt sind - in dieser Höhe beschwert. Denn sie haben nach den Grundsätzen des Urteils des II. Zivilsenats vom 31.5.2011 (II ZR 141/09, BGHZ 190, 7) im Falle einer Haftung der Musterbeklagten als Gesamtschuldner mit Regressforderungen in dieser Höhe zu rechnen.

Fundstellen

Haufe-Index 7506876

BGHZ 2015, 1

DB 2014, 14

DB 2014, 7

DB 2015, 186

DStR 2014, 11

NJW 2015, 236

EWiR 2015, 111

NZG 2015, 20

WM 2015, 22

WuB 2015, 157

ZIP 2014, 99

ZIP 2015, 25

AG 2015, 351

DZWir 2015, 96

JZ 2015, 69

MDR 2015, 27

VuR 2015, 6

GWR 2015, 14

ZBB 2015, 70

GuG-aktuell 2015, 22

GuG 2015, 240

JM 2015, 184