BGH Urteil vom 12.03.2008 - VIII ZR 71/07 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zeitmietvertrag mit Verlängerungsklausel. Kündigungsfrist. Nachteil des Mieters. Mitvermieteter Kellerraum

Leitsatz (amtlich)

a) Im Rahmen eines am 1.9.2001 bestehenden Mietverhältnisses über Wohnraum, das auf bestimmte Zeit eingegangen und bei dem formularmäßig vereinbart ist, dass es sich jeweils um einen bestimmten Zeitraum verlängert, wenn es nicht mit einer in Anlehnung an § 565 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. vertraglich vereinbarten, nach Mietdauer gestaffelten Frist gekündigt wird, gilt für den Vermieter unverändert die vereinbarte Kündigungsfrist. Dem stehen § 573c Abs. 4 BGB i.V.m. Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB nicht entgegen, weil nach § 573c Abs. 4 BGB eine von § 573c Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung nur "zum Nachteil des Mieters" unwirksam ist.

b) Ist dem Mieter als Nebenraum zu der vermieteten Wohnung ein nicht näher bezeichneter Kellerraum ("... 1 Keller ...") vermietet, so unterliegt eine mündliche Absprache der Mietvertragsparteien darüber, um welchen von mehreren, im Wesentlichen gleichartigen Kellerräumen es sich handelt, nicht dem Schriftformerfordernis des § 550 BGB.

c) Das Revisionsgericht hat bei der Entscheidung über eine Klage auf Räumung und Herausgabe von Mieträumen, die auf eine Kündigung des Mietverhältnisses gestützt wird, den während des Revisionsverfahrens eingetretenen Ablauf der Kündigungsfrist zu berücksichtigen.

Normenkette

BGB §§ 550, 573c Abs. 1, 4, § 565; BGB a.F. § 565a; EGBGB Art. 229 § 3 Abs. 10 S. 2; ZPO § 559

Verfahrensgang

LG Gießen (Urteil vom 14.02.2007; Aktenzeichen 1 S 296/06)

AG Gießen (Entscheidung vom 16.08.2006; Aktenzeichen 45-M C 402/06)

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des LG Gießen - 1. Zivilkammer - vom 14.2.2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

[1] Die Beklagte ist aufgrund eines Mietvertrags vom 16.8.1979 mit den Rechtsvorgängern der Kläger seit dem 1.9.1979 Mieterin einer Wohnung in G. Die Mietsache ist im Mietvertrag wie folgt beschrieben: "1. Obergeschoss ...: 4 Zimmer, 1 Küche, 1 Diele (Flur), 1 Bad/Duschraum, ... 1 Keller....". Unter § 2 (Mietzeit) ist bestimmt:

"3. Der Mietvertrag wird für die Dauer von 36 Monaten geschlossen und läuft bis zum 31.8.1982. Er verlängert sich um jeweils 12 Monate, falls er nicht von den Parteien mit den Fristen der Ziff. 4 gekündigt wird. 4. Die Kündigungsfrist beträgt ... 12 Monate, wenn seit der Überlassung des Wohnraums 10 Jahre vergangen sind."

[2] Im Keller befinden sich neben der Waschküche, dem Heizungskeller und einem Vorraum vier weitere Kellerräume, die zwischen zehn und vierzehn Quadratmeter groß sind. Bei Mietbeginn erhielt die Beklagte den Schlüssel zu einem dieser Räume.

[3] Mit Anwaltsschreiben vom 30.9.2005 kündigten die Kläger das Mietverhältnis unter Berufung auf Eigenbedarf. Im Kündigungsschreiben heißt es u.a.: "Die Kündigung erfolgt zum nächst zulässigen Termin. Dies entspricht bei Zugrundelegung der Kündigungsfrist von neun Monaten einem Kündigungstermin zum 30.6.2006."

[4] Die Kläger nehmen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch. Das AG hat die Klage abgewiesen, das LG hat die Berufung zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Räumungsverlangen weiter.

Entscheidungsgründe

[5] Die Revision hat Erfolg.

[6] Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

[7] Das AG habe zu Recht einen gegenwärtigen Anspruch der Kläger gegen die Beklagte auf Räumung und Herausgabe der Mietwohnung nach § 546 Abs. 1 BGB verneint. Das Mietverhältnis habe sich am 31.8.2006 nochmals um ein Jahr bis zum 31.8.2007 verlängert, weil es von den Klägern nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist zum 31.8.2006 gekündigt worden sei.

[8] Das Mietverhältnis könne von den Klägern lediglich zum 31. August eines jeden Jahres gekündigt werden. Das folge aus § 2 Ziff. 3 des Mietvertrags, wonach das am 1.9.1979 begonnene Mietverhältnis am 31.8.1982 ende und sich jeweils um ein Jahr verlängere, wenn es nicht gekündigt werde. Die nach § 2 Ziff. 4 einzuhaltende Frist, die für die Kläger zwölf Monate betragen habe, weil das Mietverhältnis seit mehr als zehn Jahren bestehe, sei auf den 31. August eines jeden Jahres als Stichtag bezogen. Die Kündigung vom 30.9.2005 zum 31.8.2006 habe diese Frist nicht gewahrt.

[9] Die in § 2 Ziff. 3 und 4 des Mietvertrags getroffenen Vereinbarungen seien wirksam, soweit sie nicht zu Lasten des Mieters gingen. Zwar seien die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 573c Abs. 4 BGB erfüllt, wonach eine von Abs. 1 abweichende Vereinbarung unwirksam sei. Denn nach § 573c Abs. 1 Satz 1 BGB sei die Kündigung spätestens am dritten Werktag eines Kalendermonats zum Ablauf des übernächsten Monats zulässig. Die Regelung in § 2 Ziff. 3 des Mietvertrags stehe hiermit nicht in Einklang, weil die Klausel eine Kündigung nicht zum Ende eines beliebigen Kalendermonats - wie es das Gesetz vorsehe, sondern lediglich zum 31. August eines jeden Jahres zulasse. Die Vorschrift des § 573c Abs. 4 BGB finde nach der in Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB enthaltenen Übergangsregelung Anwendung, weil die Kündigungsfristen im Mietvertrag durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart worden seien. Nach § 573c Abs. 4 BGB seien aber nur die zum Nachteil des Mieters getroffenen Vereinbarungen unwirksam. Daher sei die vertragliche Vereinbarung nur insoweit unwirksam, als die Kündigungsmöglichkeiten des Mieters über § 573c Abs. 1 BGB unwirksam seien. Im Ergebnis blieben die Kläger an die längeren vertraglichen Kündigungsfristen gebunden.

[10] Unzutreffend sei die Ansicht der Kläger, dass der schriftliche Mietvertrag die vermieteten Räumlichkeiten, nämlich die Lage des Kellerraums, nicht genau bezeichne, mit der Folge, dass die Schriftform nicht eingehalten sei, das Mietverhältnis gem. § 550 BGB n.F. daher als auf unbestimmte Zeit abgeschlossen gelte und mit den gesetzlichen Kündigungsfristen gekündigt werden könne. Die Schriftform sei gewahrt. Ein für längere Zeit als ein Jahr geschlossener Mietvertrag i.S.v. § 550 BGB genüge dann der Schriftform, wenn sich die wesentlichen Vertragsbedingungen - insb. Mietgegenstand, Miethöhe sowie die Dauer des Mietverhältnisses - aus der Vertragsurkunde ergäben. Das Mietobjekt müsse durch präzise Angaben über die Örtlichkeit hinreichend bestimmbar bezeichnet sein. Abreden, die für den Inhalt des Vertrags nur von nebensächlicher Bedeutung seien, bedürften aber nicht der Schriftform.

[11] Sollten sich die damaligen Vertragsparteien bei Abschluss des Mietvertrags nicht darüber einig gewesen sein, welcher der Kellerräume an die Beklagte vermietet werden solle, so könne eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien dahin angenommen werden, dass den damaligen Vermietern ein Bestimmungsrecht nach § 315 Abs. 1 BGB eingeräumt werden solle, welches die damaligen Vermieter durch schlüssige Handlung, etwa durch die Schlüsselübergabe, ausgeübt hätten. Eine Bestimmung nach § 315 Abs. 2 BGB sei auch bei einem formbedürftigen Rechtsgeschäft formlos gültig.

[12] Selbst wenn sich die Mietvertragsparteien ohne Einhaltung der Schriftform über die bestimmte Lage des Kellerraums geeinigt hätten, führe dies nicht dazu, dass nunmehr der gesamte Mietvertrag gem. § 550 BGB als auf unbestimmte Zeit geschlossen anzusehen sei. Die Vereinbarung, welcher der - vorliegend annähernd gleich großen - Kellerräume von dem Mieter genutzt werden solle, zähle nicht zu den Essentialia des Mietvertrags, die dem Formzwang des § 550 BGB unterlägen. Vorliegend habe jede der drei in dem Anwesen befindlichen Wohnungen auch einen dazugehörigen Kellerraum. Welcher der vier Kellerräume einer Wohnung zuzuordnen sei, sei für einen etwaigen Grundstückserwerber allenfalls von marginaler Bedeutung. Es erscheine daher gerechtfertigt, das Schriftformerfordernis für die genaue Lage des Kellerraums nicht gelten zu lassen.

II.

[13] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung zwar stand, trägt das angefochtene Urteil wegen des zwischenzeitlich eingetretenen Ablaufs der Kündigungsfrist jedoch nicht.

[14] 1. Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, dass eine Beendigung des Mietverhältnisses aufgrund der Kündigungserklärung vom 30.9.2005 nicht bereits zum 30.6.2006 möglich war.

[15] a) Dies ergibt sich aus der am 1.9.2001 außer Kraft getretenen, auf den vorliegenden Fall gem. Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB aber weiterhin anzuwendenden Bestimmung des § 565a Abs. 1 BGB in der bis zum 31.8.2001 geltenden Fassung (künftig BGB a.F.). Danach können die Kläger das Mietverhältnis nur zu dem im Vertrag vereinbarten Ablauftermin, hier dem 31. August eines jeden Jahres, kündigen (vgl. BGH, Urt. v. 20.6.2007 - VIII ZR 257/06, NJW 2007, 2760).

[16] aa) Mit dem im August 1979 geschlossenen Vertrag sind die Parteien ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen, bei dem vereinbart ist, dass es sich mangels Kündigung jeweils um zwölf Monate verlängert. Bei solchen Zeitverträgen mit Verlängerungsklausel tritt gem. § 565a Abs. 1 BGB a.F. "die Verlängerung des Mietverhältnisses ein, wenn es nicht nach den Vorschriften des § 565 BGB gekündigt wird". Dem entspricht die Regelung in § 2 Nr. 4 des Mietvertrags, nach der sich der am 31.8.1982 ablaufende Mietvertrag jeweils um zwölf Monate verlängert, falls er nicht zum Ablauf einer näher bestimmten Kündigungsfrist gekündigt wird; die vereinbarten Kündigungsfristen entsprechen denen des § 565 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. Eine solche vertragliche Regelung war nach dem bis zum 31.8.2001 geltenden Recht wirksam; sie verstieß insb. nicht gegen § 565 Abs. 2 Satz 4 BGB a.F. (BGH vom 20.6.2007, a.a.O., Tz. 9; v. 7.2.2007 - VIII ZR 145/06, NJW-RR 2007, 668, Tz. 10).

[17] bb) Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, haben das Mietrechtsreformgesetz vom 19.6.2001 (BGBl. I, 1149) und das Gesetz zur Änderung des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 26.5.2005 (BGBl. I, 1425) diese Rechtslage für ein am 1.9.2001 bereits bestehendes Mietverhältnis wie das vorliegende nicht geändert. Nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 3 Abs. 3 EGBGB ist § 565a Abs. 1 BGB a.F. auf ein am 1.9.2001 bestehendes Mietverhältnis auf bestimmte Zeit in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung weiterhin anzuwenden. Um ein Mietverhältnis auf bestimmte Zeit i.S.v. § 565a Abs. 1 BGB a.F. handelt es sich auch dann, wenn der ursprüngliche Ablauftermin verstrichen ist. Nach diesem Termin setzt sich das Mietverhältnis nicht auf unbestimmte Zeit fort, sondern verlängert sich jeweils um zwölf Monate (Senatsurteil vom 20.6.2007, a.a.O., Tz. 10 ff.). Zum Zeitpunkt der Kündigung am 30.9.2005 war mithin mangels vorheriger Kündigung der nächste Ablauftermin der 31.8.2006.

[18] b) Zu Unrecht meint die Revision, die Kündigung der Kläger vom 30.9.2005 habe das Mietverhältnis deshalb zum 30.6.2006 beenden können, weil der Mietvertrag wegen eines Mangels der Schriftform nach § 550 Satz 1 BGB (§ 566 Satz 2 BGB a.F.) als auf unbestimmte Zeit geschlossen gelte und deshalb gem. § 542 Abs. 1 BGB mit der gem. § 573c Abs. 1 Satz 2 BGB maßgeblichen Frist von neun Monaten habe ordentlich gekündigt werden können. Die Revision begründet ihre Auffassung damit, dass Lage und Größe des der Beklagten überlassenen Kellerraums im schriftlichen Mietvertrag nicht bestimmt seien. Mit Recht hat das Berufungsgericht insoweit darauf abgestellt, dass die Lage des Kellerraums und seine Größe nicht beurkundungsbedürftig waren.

[19] Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist die Schriftform des § 550 BGB allerdings nur gewahrt, wenn sich alle wesentlichen Vertragsbedingungen, u.a. der Mietgegenstand, die Höhe der Miete und die Parteien des Mietverhältnisses, aus der Urkunde ergeben. Der Schriftform bedürfen hingegen nicht solche Abreden, die für den Vertragsinhalt, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher Bedeutung sind (BGHZ 142, 158, 161 f.; BGH, Urt. v. 19.9.2007 - XII ZR 198/05, NJW 2008, 365, Tz. 11, jeweils m.w.N.).

[20] Dass der Beklagten ein Kellerraum zustehen sollte, ist im schriftlichen Mietvertrag geregelt ("...1 Keller..."). Damit sind die Anforderungen an die Schriftform im vorliegenden Fall gewahrt. Das Berufungsgericht hat zwar offen gelassen, ob sich die Parteien bei Abschluss des Mietvertrags mündlich darüber geeinigt haben, welcher der vier im Wesentlichen gleichartigen Kellerräume künftig von der Beklagten genutzt werden sollte. Darauf kommt es indes nicht an.

[21] aa) Sofern sich die Vertragsparteien nicht mündlich über die Nutzung eines bestimmten Kelleraums durch die Beklagte geeinigt haben, haben sie mit der Vereinbarung im schriftlichen Mietvertrag, dass der Beklagten ein - nicht näher bestimmter - Kellerraum zustehen soll, zugleich ein Leistungsbestimmungsrecht des Vermieters i.S.v. § 315 Abs. 1 BGB vereinbart und beurkundet. Vertragsinhalt, der grundsätzlich aus der Sicht des Zeitpunkts der Unterzeichnung zu beurteilen ist (BGH, Urt. v. 2.5.2007 - XII ZR 178/04, WM 2007, 1993, Tz. 26), ist in einem solchen Fall, dass der Vermieter dem Mieter einen Kellerraum zuweist, wenn - wie hier - mehrere Kellerräume zur Verfügung stehen (Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., § 535 BGB Rz. 28). Die Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts gem. § 315 Abs. 2 BGB - hier in Gestalt der Zuweisung des Kellerraums - bedarf regelmäßig keiner Form (BGH, Urt. v. 8.11.1968 - V ZR 58/65, WM 1968, 1394, unter II b; BGH, Urt. v. 21.10.1983 - V ZR 121/82, NJW 1984, 612, unter II 2 m.w.N.; Gottwald in MünchKomm/BGB, 5. Aufl., § 315 Rz. 34; Palandt/Grüneberg, BGB, 67. Aufl., § 315 Rz. 11; Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rz. 272).

[22] bb) Sofern sich die Vertragsparteien dagegen mündlich auf die Nutzung eines bestimmten Kellerraums durch die Beklagte geeinigt haben, ist das Schriftformerfordernis gleichwohl gewahrt. Zwar muss u.a. grundsätzlich feststellbar sein, welche Räume vermietet sind (BGHZ 55, 248, 249; BGH, Urt. v. 2.11.2005 - XII ZR 233/03, WM 2006, 499, Tz. 20). Eine Vereinbarung über die Lage und die Größe eines von mehreren Kellerräumen außerhalb der Wohnung, der - wie hier - nicht zu Wohnzwecken dient, sondern Neben- bzw. Zubehörraum der Wohneinheit ist, ist aber nicht beurkundungsbedürftig. Eine Vereinbarung dieses Inhalts gehört wegen der untergeordneten Bedeutung eines solches Kellerraums grundsätzlich nicht zu den wesentlichen Bestandteilen (essentialia negotii) eines Wohnraummietvertrags. Auch für einen möglichen Grundstückserwerber, dessen Informationsbedürfnis das Schriftformerfordernis des § 550 BGB vor allem dient (BGH, Urt. v. 4.4.2007 - VIII ZR 223/06, NJW 2007, 1742, Tz. 17; BGH, Urt. v. 19.9.2007 - XII ZR 121/05, WM 2007, 2167, Tz. 13, jeweils m.w.N.), ist eine Vereinbarung dieser Art in der Regel nicht wesentlich.

[23] 2. Die Kündigung vom 30.9.2005 ist auch nicht zum 31.8.2006 wirksam geworden. Im Rahmen eines am 1.9.2001 bestehenden Mietverhältnisses über Wohnraum, das auf bestimmte Zeit eingegangen und bei dem formularmäßig vereinbart ist, dass es sich jeweils um einen bestimmten Zeitraum verlängert, wenn es nicht mit einer vertraglich vereinbarten, nach Mietdauer gestaffelten Frist gekündigt wird, kommt dem Vermieter entgegen der Ansicht der Revision nicht zugute, dass sich die Kündigungsfrist für ihn nach neuem Recht gem. § 573c Abs. 1 Satz 2 BGB auf höchstens neun Monate verlängert. Für die Kläger ist die Kündigungsfrist von zwölf Monaten, die die Parteien in Anlehnung an § 565 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. vereinbart haben, maßgeblich. Diese Vereinbarung bindet die Kläger auch nach Inkrafttreten des Mietrechtsreformgesetzes. Aus § 573c Abs. 4 BGB i.V.m. Art. 229 § 3 Abs. 10 Satz 2 EGBGB können sie nichts zu ihren Gunsten herleiten. Nach § 573c Abs. 4 BGB ist eine von § 573c Abs. 1 BGB abweichende Vereinbarung nur "zum Nachteil des Mieters" unwirksam. Danach hat eine wie hier vom Vermieter formularmäßig vorformulierte Vereinbarung, wonach die Kündigungsfrist für den Vermieter ebenso wie für den Mieter zwölf Monate betragen soll, zur Folge, dass der Vermieter an die vereinbarten längeren Kündigungsfristen gebunden bleibt (Häublein in MünchKomm/BGB, a.a.O., § 573c Rz. 15; Schmidt-Futterer/Blank, a.a.O., § 573c BGB Rz. 23; Schmid/Gahn, Mietrecht, 2006, § 573c Rz. 12; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 573c Rz. 3; Börstinghaus, NJW 2005, 1900, 1901; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 573c Rz. 38; für Allgemeine Geschäftsbedingungen nunmehr ebenso: Staudinger/Rolfs, BGB (2006), § 573c Rz. 54).

[24] 3. Das Berufungsgericht musste nicht darüber entscheiden, ob die Beklagte die Mieträume mit Ablauf des 31.8.2007 zu räumen und an die Kläger herauszugeben hatte. Denn dabei hätte es sich im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - hier am 24.1.2007 - um eine Entscheidung über eine künftige Räumung gehandelt. Eine Klage auf künftige Räumung von Wohnraum kann gem. §§ 257, 259 ZPO aber nur dann erhoben werden, wenn den Umständen nach die Besorgnis gerechtfertigt ist, dass der Schuldner sich der rechtzeitigen Leistung entziehen werde. Dazu fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts; übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision insoweit nicht auf.

III.

[25] Zwischenzeitlich ist jedoch mit Ablauf des 31.8.2007 die Frist verstrichen, mit deren Ablauf das Mietverhältnis durch die von den Klägern "zum nächst zulässigen Termin" ausgesprochene Kündigung vom 30.9.2005 beendet worden sein kann. Der Ablauf der Kündigungsfrist ist zwar ein Umstand, der erst während des Revisionsverfahrens entstanden ist; er ist gleichwohl vom Revisionsgericht zu berücksichtigen. Dieses hat seiner Entscheidung gem. § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO zwar grundsätzlich den Sach- und Streitstand der letzten mündlichen Verhandlung zweiter Instanz zugrunde zu legen. Hiervon hat die Rechtsprechung jedoch aus prozesswirtschaftlichen Gründen nicht wenige Ausnahmen zugelassen. So hat das Revisionsgericht u.a. auch materiell-rechtlich relevante Tatsachen zu berücksichtigen, die nach der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht entstanden sind, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenpartei nicht entgegenstehen (BGHZ 104, 215, 221 m.w.N.). So verhält es sich hier. Die tatsächlichen und rechtlichen Umstände, aus denen sich ergibt, dass die von den Klägern einzuhaltende Kündigungsfrist - spätestens - am 31.8.2007 abgelaufen ist, sind unstreitig, der zwischenzeitlich hinzugetretene Zeitablauf ist nicht bestreitbar. Schützenswerte Belange der Beklagten stehen der Berücksichtigung des Ablaufs der Kündigungsfrist nicht entgegen. Ihr schutzwürdiges Interesse an der Fortsetzung des Mietverhältnisses ist dadurch gewahrt, dass nunmehr zu prüfen sein wird, ob die Kläger, wie von ihnen geltend gemacht, wegen Eigenbedarfs zur Kündigung berechtigt waren. Demgegenüber wäre es weder prozesswirtschaftlich noch im Hinblick auf die schützenswerten Belange der Kläger vertretbar, diese auf eine erneute Kündigung zu verweisen, die das Mietverhältnis frühestens zum 31.8.2009 beenden könnte.

IV.

[26] Da die Abweisung der Räumungsklage wegen des zwischenzeitlich eingetretenen, vom Revisionsgericht zu berücksichtigenden Ablaufs der Kündigungsfrist in den vom Berufungsgericht dazu festgestellten Tatsachen keine ausreichend tragfähige Grundlage mehr findet, ist das Berufungsurteil aufzuheben. Der Senat kann nicht selbst abschließend in der Sache entscheiden, da es dazu weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.