BGH Urteil vom 12.08.2009 - XII ZR 76/08 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beendigung des Hauptmietvertrags. Räumungsklage. Herausgabeanspruch. Anspruch auf Auskehr des Untermietzinses. Auskehr einer Entschädigung wegen vorzeitiger Auflösung des Untermietvertrags

Leitsatz (amtlich)

Nach Rechtshängigkeit des Rückgabeanspruchs schuldet der Mieter im Rahmen der Herausgabe von Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1, 99 Abs. 3 BGB auch die Auskehr eines durch Untervermietung erzielten Mehrerlöses. Dazu gehört auch eine "Entschädigung", die der Mieter von dem Untermieter als Abfindung für eine vorzeitige Beendigung des Untermietverhältnisses erhalten hat.

Normenkette

BGB § 546 Abs. 1, § 292 Abs. 2, § 987 Abs. 1, §§ 100, 99 Abs. 3

Verfahrensgang

Brandenburgisches OLG (Urteil vom 17.08.2005; Aktenzeichen 3 U 212/04)

LG Potsdam (Entscheidung vom 17.11.2004; Aktenzeichen 8 O 69/04)

Tenor

Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des OLG Brandenburg vom 17.8.2005 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

[1] Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der K. Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH (im Folgenden: Schuldnerin). Er verlangt von dem Beklagten Auskehr des Untermietzinses, den dieser nach Beendigung des Hauptmietvertrages mit der Schuldnerin eingenommen hat und Auskehr einer Entschädigung, die der Beklagte für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages von seiner Untermieterin erhalten hat.

[2] Der Beklagte mietete mit Vertrag vom 3.6.1991 von der Erbengemeinschaft S. Gewerberäume zu einem Mietzins von 1.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer. Er vermietete diese Räume mit Untermietvertrag vom 31.1.1992 weiter an die B. U. Einzelhandels GmbH (im Folgenden: B. U. GmbH), wozu er gem. § 4 Ziff. 4 des Mietvertrages berechtigt war. Der monatliche Untermietzins wurde mit 7.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer vereinbart.

[3] In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an den Kaufmann B., der es im Mai 1997 an die Schuldnerin verkaufte und ihr mit Vereinbarung vom 10.9.1997 sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit dem Beklagten abtrat. Gleichzeitig bevollmächtigte er sie, im eigenen Namen für eigene Rechnung sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich wahrzunehmen.

[4] Die Schuldnerin kündigte unter dem 16.12.1997 den Mietvertrag fristlos, hilfsweise zum 30.6.1998. Am 1.2.1999 wurde sie als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.

[5] Der im März 1998 von der Schuldnerin erhobenen, dem Beklagten am 15.5.1998 zugestellten Räumungsklage, die vor dem LG und dem OLG erfolglos war, gab der Senat mit Urteil vom 11.9.2002 (XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389) statt. Er verurteilte den Beklagten zur Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume und stellte fest, dass das Mietverhältnis aufgrund der Kündigung der Schuldnerin vom 16.12.1997 seit dem 1.7.1998 nicht mehr besteht.

[6] Der Beklagte gab die Geschäftsräume am 31.5.2002 an die Schuldnerin zurück. Bis dahin zahlte er an sie den vereinbarten Mietzins von 1.000 DM zzgl. Mehrwertsteuer monatlich, außer im Monat Juli 1999, in dem er lediglich 700 DM zahlte. Den Untermietvertrag mit der B. U. GmbH beendete er mit Auflösungsvereinbarung vom 22.12.2001 einvernehmlich zum 31.1.2002 gegen Erhalt einer Entschädigungssumme von 14.060,53 EUR (27.500 DM).

[7] Die B. U. GmbH zahlte an den Beklagten folgenden Untermietzins: in der Zeit von Juli 1998 bis Mai 1999 monatlich 7.000 DM, von Juni 1999 bis Mai 2001 monatlich 5.600 DM und von Juni 2001 bis Januar 2002 monatlich 2.800 DM. Die zum 1.2.2002 fällige Entschädigungssumme erbrachte die B. U. GmbH im Laufe des Jahres 2002.

[8] Die auf Zahlung der von Juli 1998 bis Dezember 1999 von dem Beklagten eingenommenen Untermietzinsen abzgl. der von ihm an die Schuldnerin gezahlten Mietzinsen (50.362,25 EUR) gerichtete Klage der Schuldnerin hat das LG abgewiesen. Auf ihre Berufung, mit der sie die Klage auf Zahlung des Untermietzinses auch für die Zeit von Januar 2000 bis Januar 2002 (61.406,16 EUR) und Herausgabe der Entschädigungszahlung (14.060,53 EUR) auf insgesamt 111.768,41 EUR erweitert hat, hat das OLG den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Beklagte Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils und Abweisung der erweiterten Klage. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde während des Revisionsverfahrens am 30.11.2006 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hat den Rechtsstreit aufgenommen.

Entscheidungsgründe

[9] Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

[10] Das OLG hat ausgeführt, der Beklagte sei verpflichtet, die seit dem Ende des Hauptmietverhältnisses aus dem Untermietvertrag und der Auflösungsvereinbarung vom 22.12.2001 vereinnahmten Beträge - abzgl. seiner schon geleisteten eigenen Mietaufwendungen - als sog. mittelbare Sachfrüchte i.S.v. § 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB an die Schuldnerin herauszugeben. Für die Zeit vor ihrer Eintragung als neue Eigentümerin im Grundbuch, also bis einschließlich Januar 1999, ergebe sich der Anspruch, zu dessen Geltendmachung sie aufgrund der Abtretungsvereinbarung legitimiert sei, jedenfalls aus § 818 Abs. 1 i.V.m. § 812 Abs. 1 Satz 1 (und § 398 Satz 2) BGB, danach - ab Februar 1999 - auch aus § 987 Abs. 1 BGB. Diese Ansprüche seien auch nicht durch die mietvertragliche Regelung in § 557 Abs. 1 BGB a.F. (jetzt: § 546a BGB) ausgeschlossen.

[11] Die Befugnis des Beklagten zur Untervermietung sei mit dem Ende des Mietvertrages am 30.6.1998 ebenso entfallen wie jedes andere Nutzungsrecht. Die Gebrauchs- und Verwertungsbefugnis habe ab diesem Zeitpunkt allein der Schuldnerin bzw. ihrem Zedenten zugestanden. Deshalb könne auf die in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur unberechtigten Untervermietung während der Laufzeit des Hauptmietvertrages hier nicht zurückgegriffen werden. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass die Schuldnerin, wie der Beklagte meine, in die Untervermietung nach dem Wirksamwerden der Kündigung eingewilligt habe.

[12] Bei dem Mietüberschuss und der Abfindungssumme, die der Beklagte vereinnahmt habe, handele es sich vielmehr um herausgabepflichtige Nutzungen i.S.v. § 818 Abs. 1 und § 987 Abs. 1 BGB. Zu den Nutzungen eines Mietobjekts gehörten neben den Gebrauchsvorteilen die Mietzinsen als sog. mittelbare Sachfrüchte (§ 99 Abs. 3 i.V.m. § 100 BGB). Auf den objektiven Mietwert komme es nur für die Bemessung der Gebrauchsvorteile an. Das seien die Vorteile des eigenen Gebrauchs der Sache durch den Besitzer und nicht die Erträgnisse aus Vermietung oder Verpachtung. Der Umfang der herauszugebenden Früchte sei auch nicht durch den Wert der im Wege des Eigengebrauchs erzielbaren Vorteile begrenzt. Für eine solche Beschränkung ergebe sich kein Anhaltspunkt im Gesetz. Vielmehr stelle § 100 BGB die Früchte und die Gebrauchsvorteile selbständig nebeneinander. Nutze der Besitzer die Sache im Wege der Vermietung oder Verpachtung, so beruhten die vom Untervermieter erlangten mittelbaren Früchte auch nicht auf seiner persönlichen Leistung. Die Rechtsmeinung, auf die sich der Beklagte berufe, betreffe die Gebrauchsvorteile, die der Besitzer als Inhaber eines Unternehmens oder einer Freiberuflerpraxis erlangt habe, und sei deshalb auf Fälle der streitgegenständlichen Art nicht übertragbar. Hinsichtlich der Früchte habe der Besitzer der Sache im Ergebnis eine ähnliche Position wie ein Beauftragter. Er müsse alles Erlangte herausgeben.

[13] Die Verjährungseinrede des Beklagten greife nicht durch. Die Ansprüche, die der Klageerweiterung zugrunde lägen, seien unverjährt. Hinsichtlich der Entschädigungssumme für die vorzeitige Vertragsauflösung sei die dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB frühestens am 31.12.2005 abgelaufen, weil der Anspruch auf Auskehr erst im Jahr 2002 entstanden und damit zur Zahlung fällig geworden sei. Die Verjährung des ältesten mit der Klageerweiterung geltend gemachten Anspruchs auf Herausgabe des Mietüberschusses für Januar 2000 sei rechtzeitig vor ihrem Ablauf am 31.12.2004 nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Die Zustellung des klageerweiternden Antrages am 13.1.2005 wirke gem. § 167 ZPO auf das Eingangsdatum bei Gericht, den 23.12.2004, zurück, weil sie demnächst im Sinne des Gesetzes erfolgt sei. Zwischen dem Ablaufdatum der Verjährungsfrist und der Zustellung lägen weniger als zwei Wochen. Da die Klägerin den anspruchsbegründenden Sachverhalt schon in der Eingangsinstanz vollständig vorgetragen und sich eine entsprechende Klageerweiterung mit anwaltlichem Schriftsatz vom 2.11.2004 ausdrücklich vorbehalten habe, sei es unschädlich, dass der Anspruchsgrund in der Berufungsschrift nicht dargestellt worden sei.

[14] Das Berufungsgericht hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bezüglich der Frage zugelassen, ob aus dem Grundsatz, wonach der Vermieter bei unberechtigter Untervermietung während eines bestehenden Hauptmietvertrages keinen gesetzlichen Anspruch auf Herausgabe des vom Mieter durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat, folge, dass ein solcher Anspruch auch bei berechtigter Untervermietung nach Beendigung des Hauptmietvertrages nicht bestehe.

II.

[15] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Überprüfung stand.

[16] Im Ergebnis zu Recht geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Kläger einen Anspruch auf Auskehr der von dem Beklagten nach Beendigung des Hauptmietvertrages ab dem 1.7.1998 bis zur Beendigung des Untermietvertrages am 31.1.2002 eingenommenen Untermieten abzgl. der von ihm an die Schuldnerin für die Mieträume bezahlten Nutzungsentschädigung und auf Auskehr der für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages erhaltenen Entschädigung hat.

[17] 1. Der Anspruch ergibt sich allerdings bereits aus §§ 546 Abs. 1 (§ 556 Abs. 1 a.F.), 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB.

[18] a) Die Schuldnerin hatte ab Beendigung des Mietvertrages am 1.7.1998, die zwischen den Parteien aufgrund des Senatsurteils vom 11.9.2002 (XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389) rechtskräftig feststeht (zur Rechtskrafterstreckung auf den Insolvenzverwalter: MünchKomm/Gottwald ZPO, 3. Aufl., § 325 Rz. 24 m.w.N.), einen Anspruch gegen den Beklagten auf Herausgabe der Mieträume zunächst aus abgetretenem Recht gem. § 546 Abs. 1 BGB (§ 556 Abs. 1 BGB a.F.) und ab ihrer Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch am 1.2.1999 aus eigenem Recht gem. §§ 566 Abs. 1 (§ 571 Abs. 1 a.F.), 546 Abs. 1 BGB und § 985 BGB.

[19] Aufgrund der Abtretungsvereinbarung vom 10.9.1997, mit der der Voreigentümer und Vermieter "alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag" auf die Schuldnerin übertragen hat, stand ihr dieser Anspruch bereits vor ihrer Eintragung als Eigentümerin des Mietgrundstücks im Grundbuch am 1.2.1999 zu. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem Mietvertrag in Form eines Vermieterwechsels mangels Zustimmung des Beklagten als Mieter nicht wirksam geworden (BGH, Urt. v. 11.9.2002 - XII ZR 187/00, NJW 2002, 3389 m.w.N.). Daraus folgt aber nicht gem. § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung. Der Vereinbarung ist vielmehr der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen, die Schuldnerin solle als Erwerberin des Mietgrundstücks jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung des Vermieters eintreten, als dies ohne Zustimmung des Beklagten möglich ist. Das trifft für den Rückgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB zu.

[20] Dem Rückgabeanspruch steht nicht entgegen, dass der Beklagte die Räume zunächst berechtigt untervermietet hatte und die Untermieterin möglicherweise aufgrund des Untermietvertrages ein Recht zum Besitz hatte (BGHZ 56, 308; BGH Beschl. v. 22.11.1995 - VIII ARZ 4/95, NJW 1996, 515, 516). Denn der Beklagte musste nach § 546 Abs. 1 BGB selbst dafür Sorge tragen, dass der unmittelbare Besitzer die Sache an die Schuldnerin herausgibt (Scheuer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. V Rz. 68; Schmidt-Futterer/Gather Mietrecht 9. Aufl., § 546 Rz. 35).

[21] b) Nach § 292 BGB bestimmt sich, wenn der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben hat, von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe von Nutzungen nach den Vorschriften, die für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten. Herausgabeansprüche i.S.d. § 292 BGB sind auch vertragliche Ansprüche auf Rückgabe der Mietsache (Palandt/Grüneberg BGB, 68. Aufl., § 292 Rz. 3).

[22] Die Schuldnerin hat den ab Beendigung des Mietvertrages am 1.7.1998 gegen den Beklagten bestehenden Anspruch auf Rückgabe der Mieträume (§ 546 Abs. 1 BGB) bereits mit der diesem am 15.5.1998 zugestellten Klage geltend gemacht. Dem Kläger steht somit der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der von dem Beklagten ab dem 1.7.1998 gezogenen Nutzungen nach §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB zu.

[23] c) Zu diesen Nutzungen gehören gem. §§ 100, 99 Abs. 3 BGB u.a. die mittelbaren Sachfrüchte, d.h. die Erträge, die die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Das sind hier die Untermietzinsen, die der Beklagte durch die Untervermietung der herauszugebenden Mieträume tatsächlich erzielt hat (BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 228/00, NJW 2002, 60, 61; v. 11.11.1994 - V ZR 116/93, NJW 1995, 454, 455; zur Herausgabe erzielter Zinsen als Nutzungen des Kapitals: BGHZ 102, 41, 47; 138, 160, 163), und die aufgrund der Vereinbarung über die Auflösung des Untermietvertrages erhaltene Entschädigung.

[24] Entgegen der Ansicht der Revision sind die herauszugebenden Nutzungen der Höhe nach nicht auf den objektiven Mietwert beschränkt. Dieser ist regelmäßig dann Bemessungsgrundlage, wenn die Nutzungen durch Eigengebrauch gezogen worden sind (BGH, Urt. v. 21.9.2001 - V ZR 228/00, NJW 2002, 60, 61). Demgegenüber bemisst sich der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile, wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten, wie hier der Untermietzinsen und der Entschädigung, gezogen worden sind. Dann sind diese als Ertrag der Nutzung der Mieträume nach §§ 987 Abs. 1, 100, 99 Abs. 3 BGB vollständig abzuführen (BGH, Urt. v. 3.6.2005 - V ZR 106/04, NJW-RR 2005, 1542, 1543; v. 21.9.2001 - V ZR 228/00, NJW 2002, 60, 61; Soergel/Stadler BGB, 13. Aufl., § 987 Rz. 17; Scheuer in Bub/Treier, a.a.O., Kap. V Rz. 126; Pietz/Leo in Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete 2. Aufl. Kap. 16 Rz. 124; vgl. zur Herausgabe des erzielten Mietzinses nach § 818 BGB: MünchKomm/Schwab BGB, 5. Aufl., § 818 Rz. 11 ff., 80; Reuter/Martinek Ungerechtfertigte Bereicherung § 15 II 3b; a.A. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 596, 597; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rz. 1055).

[25] Der Herausgabeanspruch umfasst somit auch den über den objektiven Mietwert hinaus von dem Beklagten erzielten höheren Untermietzins und die vereinnahmte Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages. Dabei ist ohne Bedeutung, ob der Kläger diese Nutzungen auch selbst gezogen hätte (Staudinger/Gursky BGB (2006) § 987 Rz. 9 m.w.N.).

[26] Der Gewinn fällt allerdings nach der Rechtsprechung des BGH dann nicht unter die herauszugebenden Nutzungen, wenn er nicht aus der herauszugebenden Sache erzielt worden ist, sondern ausschließlich auf der besonderen Leistung und Fähigkeit des Schuldners beruht (für den Gewinn: aus einem von dem Besitzer erst eingerichteten Betrieb BGHZ 63, 365, 368; aufgrund werterhöhender Investitionen des Schuldners BGHZ 109, 179, 191 und BGH, Urt. v. 14.7.1995 - V ZR 45/94, NJW 1995, 2627, 2628; v. 22.11.1991 - V ZR 160/90, NJW 1992, 892; bei Rücktritt von einem Kaufvertrag über ein Grundstück mit Gewerbebetrieb BGH, Urt. v. 12.5.1978 - V ZR 67/77, NJW 1978, 913; BGHZ 168, 220, 241 ff.).

[27] Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Entscheidend für die erzielte Untermiete und Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages sind die unverändert gebliebenen Mieträume. Daneben spielt eine persönliche Geschicklichkeit des Beklagten bei den Verhandlungen eine untergeordnete Rolle (Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 987 Rz. 17).

[28] Auch die Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrages konnte der Beklagte nur auf der Grundlage des bestehenden Untermietvertrages erzielen. Sie ist deshalb ebenfalls aus der herauszugebenden Sache erzielt worden.

[29] 2. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die geltend gemachten Ansprüche darüber hinaus auch gem. §§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2, 818 Abs. 1 BGB begründet sind.

[30] 3. Das Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats, nach der der Vermieter bei bestehendem Hauptmietvertrag gegen seinen Mieter keinen Anspruch auf Herausgabe des von diesem durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat (BGH BGHZ 131, 297, 304 ff.). In jenem Fall fehlte es aufgrund des bestehenden Hauptmietvertrages bereits an einem Herausgabeanspruch nach §§ 546 Abs. 1, 985 BGB. Auch eine Bereicherung des Mieters auf Kosten des Vermieters schied aus, weil sich der Vermieter durch den Abschluss des Hauptmietvertrages für die Laufzeit des Vertrages der Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeit begeben und diese auf den Mieter übertragen hatte, der deshalb mit der Untervermietung, unabhängig davon, ob er sie berechtigt oder unberechtigt vorgenommen hatte, ein ihm zugewiesenes Geschäft wahrnahm.

[31] In diesem entscheidenden Punkt weicht der Fall von dem vorliegenden ab. Während dort nicht der Vermieter, sondern der Mieter zur Nutzung der Mieträume berechtigt war, stand hier nach Beendigung des Mietvertrages der Schuldnerin als Eigentümerin und Vermieterin und nicht dem beklagten Mieter das ausschließliche Recht zur Nutzung der Mieträume zu.

[32] 4. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass Ansprüche aus §§ 987 ff. BGB nicht durch die mietvertragliche Vorschrift des § 546a (§ 557 Abs. 1 a.F. BGB) verdrängt werden. Zwischen diesen Ansprüchen besteht nach herrschender Meinung Anspruchskonkurrenz (BGHZ 44, 241, BGH, Urt. v. 21.12.1988 - VIII ZR 277/87, NJW 1989, 2133, 2335 für Pachtvertrag; OLG Düsseldorf ZMR 2007, 33; Scheuer in Bub/Treier, a.a.O., Kap. V Rz. 124; Sternel Mietrecht aktuell 4. Aufl. Kap. XIII Rz. 118 f.; Blank/Börstinghaus, Miete 3. Aufl., § 546a Rz. 46 m.w.N.).

[33] Soweit die Revision dagegen einwendet, § 546a BGB (§ 557 Abs. 1 BGB a.F.) wäre überflüssig, wenn er konkurrierende Ansprüche nicht verdränge, hat der VIII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10.11.1965 (BGHZ 44, 241, 243) dargelegt, dass es keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür gibt, der Gesetzgeber habe mit § 557 BGB a.F. zugleich darüber hinaus gehende Bereicherungsansprüche des Vermieters ausschließen wollen. An dieser Auffassung hat der BGH auch nach Änderung des § 557 BGB a.F. festgehalten (BGHZ 68, 307).

[34] 5. Auch soweit die Revision sich darauf beruft, die Ansprüche auf Zahlung der Untermietzinsen und der Entschädigung seien verjährt, bleibt ihr der Erfolg versagt.

[35] a) Es kann offen bleiben, ob die Ansprüche auf Auskehr der vom 1.7.1998 bis 31.12.1999 gezogenen Nutzungen, die mit der am 15.12.2003 bei Gericht eingegangenen und dem Beklagten am 16.1.2004 zugestellten Klage geltend gemacht worden sind, am 15.12.2003, dem Zeitpunkt, auf den die Zustellung vom 16.1.2004 gem. § 167 ZPO zurückwirkt, bereits verjährt waren. Denn aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, dass der Beklagte in den Tatsacheninstanzen gegenüber diesen Ansprüchen die Einrede der Verjährung erhoben hat. Der Beklagte macht auch nicht geltend, sich in den Tatsacheninstanzen insoweit auf die Einrede der Verjährung berufen zu haben. Die Verjährungseinrede kann aber im Revisionsrechtszug nicht erstmals erhoben werden (BGHZ 1, 234, 239; BGH, Urt. v. 23.10.2003 - IX ZR 324/01, NJW-RR 2004, 275, 276; v. 5.12.2008 - V ZR 144/07, NJW 2009, 673, 674).

[36] b) Entgegen der Ansicht der Revision sind die mit der Berufungsschrift - ohne weitere Erläuterung - im Wege der Klageerweiterung von der Schuldnerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskehr der in der Zeit vom 1.1.2000 bis Januar 2002 vereinnahmten Untermietzinsen und der 2002 erhaltenen Entschädigung gegen die der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat, nicht verjährt.

[37] Die Verjährungsfrist richtet sich gem. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB grundsätzlich nach dem aufgrund des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26.11.2001 seit dem 1.1.2002 geltenden Recht. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nach § 195 BGB drei Jahre. Sie beginnt aber, weil sie kürzer ist als die nach § 197 BGB a.F. bis zum 31.12.2001 geltende Frist von vier Jahren, mit dem Inkrafttreten der Neuregelung am 1.1.2002 zu laufen (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) und endet demzufolge erst mit Ablauf des 31.12.2004. Weil die nach altem Recht geltende Verjährungsfrist von vier Jahren auch für die ältesten Ansprüche aus 2000 (Beginn nach § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres 2000) ebenfalls erst mit Ablauf des 31.12.2004 und somit nicht früher abläuft, bleibt es bei der Anwendung des neuen Rechts (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 2 EGBGB; vgl. auch BGH BGHZ 179, 361).

[38] Die mit der Klageerweiterung geltend gemachten ältesten Ansprüche auf Herausgabe der im Jahr 2000 gezogenen Nutzungen wären somit gem. § 195 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB erst Ende des Jahres 2004 verjährt. Durch die Zustellung der Klagerweiterung an den Beklagten am 13.1.2005, die gem. § 167 ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht, den 23.12.2004, zurückwirkt, ist die Verjährung rechtzeitig vor ihrem Ablauf gehemmt worden. Die Klageerweiterung erfüllt, entgegen der Ansicht der Revision, auch die Anforderungen an eine wirksame Klage (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Das Berufungsgericht hat die Klageerweiterung - unter Berücksichtigung des bereits in erster Instanz erfolgten substantiierten Vortrags der Schuldnerin zu diesen Ansprüchen - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise dahin ausgelegt, dass sie den Untermietzins für den noch nicht geltend gemachten Zeitraum vom 1.1.2000 bis Januar 2002 und die Entschädigungszahlung umfasst. Dieser Inhalt der Klageerweiterung ergibt sich auch aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf das die Berufungsschrift Bezug nimmt und in dem die von dem Kläger behaupteten Forderungen, die Gegenstand des Klageerweiterungsantrags sind, im Einzelnen dargelegt werden. Der Beklagte konnte deshalb den Gegenstand der Klageerweiterung aus der Berufungsschrift hinreichend deutlich erkennen. Damit waren die Anforderungen an eine wirksame Klage erfüllt.