BGH Urteil vom 17.06.2004 - VII ZR 226/03 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beschränkte Zulassung Revision. Entscheidungssatz und Entscheidungsgründe Berufungsurteil. Auslegung

Leitsatz (amtlich)

a) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der Entscheidungssatz des Berufungsurteils maßgebend. Eine Beschränkung der Zulassung kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben.

b) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO zu beachten.

Normenkette

ZPO § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2

Verfahrensgang

OLG Dresden (Urteil vom 27.06.2003; Aktenzeichen 11 U 1549/00)

LG Chemnitz (Urteil vom 16.05.2002)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin werden unter Zurückweisung der weiter gehenden Rechtsmittel das Urteil des 11. Zivilsenats des OLG Dresden v. 27.6.2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des LG Chemnitz v. 16.5.2002 dahin geändert, dass die Beklagte zur Zahlung von 50.729,50 EUR zzgl. 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 EUR seit 22.10.1998 und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 EUR seit 18.1.2002 verurteilt wird.

Im Übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die weiter gehende Berufung und die Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte 81/100, die Klägerin 19/100.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 70/100, die Klägerin 30/100, von den Kosten des Verfahrens vor dem LG trägt die Beklagte 73/100, die Klägerin 27/100.

Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwiderbeklagten, die die Beklagte in allen Rechtszügen allein trägt.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklagte verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weiter gehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend.

Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, bestehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Geschäftshaus" (Bauteil 2).

Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist.

Die Schlussrechnung der Klägerin v. 4.3.1998 weist eine Nettoforderung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzgl. einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt.

Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klägerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag.

Am 18.9.1998 rügte die Beklagte weitere Mängel u.a. der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2.10.1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30.9.1998 gem. § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offenen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21.10.1998 mit dem Hinweis, dass der Vertrag nach ergebnislosem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der Sicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlenden Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehaltungsrecht und machte Schadensersatz geltend.

Das LG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müssten in einem gesonderten Prozess geltend gemacht werden.

Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlussberufung weitere 16.470,83 EUR (= 32.214,15 DM) verlangt.

Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 EUR verurteilt, davon 30.300 EUR Zug um Zug gegen Nachbesserung von im Einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, dass die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der weiteren Feststellung, dass die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im Übrigen blieben abgewiesen.

Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere OLG unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, dass er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe.

Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlussrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

Die Revision und die Anschlussrevision haben teilweise Erfolg, im Übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet.

Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Werkleistung abgenommen wurde. Es hält nach Prüfung der Schlussrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch i.H.v. 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 EUR) für gerechtfertigt.

Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Schadensersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen.

Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 EUR. Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 EUR für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforderung von 1.066.377,70 EUR. Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zahlung bestehe eine Restwerklohnforderung i.H.v. 60.829,50 EUR. Davon seien unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 EUR nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherung.

a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 EUR kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte insgesamt 700 EUR (mit Druckzuschlag 2.100 EUR).

Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoss des Wohnhauses und im Dachgeschoss des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten i.H.v. 2.200 EUR (mit Druckzuschlag 6.600 EUR). Wegen fehlender Revisionspläne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht i.H.v. 3.500 EUR (mit Druckzuschlag 10.500 EUR). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 EUR (mit Druckzuschlag 11.100 EUR).

b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so dass die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe.

Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Beton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt worden. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung.

c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 EUR. Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 EUR nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbesserung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648a BGB) zu leisten.

II.

Revision und Anschlussrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten.

1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wendet sich dagegen, dass die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 EUR verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet u.a., dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei abgenommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadensersatzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsansprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Absenkungen der Grundleitung.

Die Anschlussrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Gewährleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozess verwiesen hat.

2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Einschränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urt. v. 12.11.2003 - XII ZR 109/01, MDR 2004, 689 = BGHReport 2004, 666 = NJW 2004, 1324, m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die OLG Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableiteten, dass er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsgericht ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Sicherungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt.

Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen.

Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulassung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen.

3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig.

Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen beschränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streitgegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Urt. v. 3.6.1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276 [278] = MDR 1987, 917; v. 22.1.2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830 [831]).

Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen einzelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unabhängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprüchen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden.

III.

Die Revision und die Anschlussrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, dass die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 EUR (Restwerklohn von 60.829,50 EUR abzgl. mängelbedingten Minderwerts i.H.v. 10.100 EUR) verurteilt wird.

1. Die Anschlussrevision beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesserung, diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuerkennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlussrevision, dass der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht.

a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des BGH v. 22.1.2004 (BGH, Urt. v. 22.1.2001 - VII ZR 183/02, MDR 2004, 627 = BGHReport 2004, 650 = BauR 2004, 826; Urt. v. 22.1.2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unternehmer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 S. 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme dadurch zu befreien, dass er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbunden mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeiführen, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwendung des § 645 Abs. 1 S. 1 BGB und des § 648a Abs. 5 S. 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Vielmehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 S. 2 BGB. Das bedeutet, dass der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kürzen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnismäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urt. v. 9.1.2003 - VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279 = MDR 2003, 564 = BGHReport 2003, 426).

b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ablehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gem. § 648a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21.10.1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzgl. des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln 10.100 EUR. Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn i.H.v. 50.729,50 EUR (60.829,50 EUR abzgl. 10.100 EUR) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch anzupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 EUR seit 22.10.1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 EUR seit 18.1.2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht beantragt.

2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.