BGH Urteil vom 23.09.1993 - III ZR 54/92 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

›a) Wird gegen die zur Entscheidung über einen Antrag zuständigen Beamten der Vorwurf erhoben, sie hätten die angemessene Bearbeitungsfrist nicht eingehalten und dadurch eine schuldhafte Amtspflichtverletzung begangen, kann sich die Behörde zu ihrer Entlastung dann nicht auf die Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage berufen, wenn die Beamten selbst diese Schwierigkeiten nicht erkannt haben und der Antrag daher aus ihrer damaligen Sicht alsbald entscheidungsreif gewesen wäre.

b) Verzögert die Bauaufsichtsbehörde pflichtwidrig die Entscheidung über eine Bauvoranfrage und erläßt die Gemeinde im Anschluß daran eine Veränderungssperre, so beurteilt sich die Schadensursächlichkeit der Amtspflichtverletzung für das spätere Scheitern des Vorhabens danach, zu welchem Zeitpunkt der Antragsteller bei pflichtgemäßer Entscheidung über seine Bauvoranfrage den Antrag auf Baugenehmigung gestellt hätte und ob diesem noch vor Inkrafttreten der Veränderungssperre hätte stattgegeben werden müssen.

c) Sind bei einem Bauvorhaben, das den Festsetzungen eines Bebauungsplans der Gemeinde widerspricht, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung erfüllt und kommen für die Gemeinde Nachteile durch eine Zulassung des Vorhabens nicht in Betracht, so kann sich das von ihr auszuübende Ermessen unter Umständen dahingehend verdichten, daß sie zu einer Erteilung der Befreiung verpflichtet ist.‹

Verfahrensgang

OLG Hamburg

LG Hamburg

Tatbestand

Mit Schreiben vom 9. Februar 1988, bei der Beklagten eingegangen am 15. Februar 1988, beantragte der Kläger einen Vorbescheid für den Ausbau des ersten Obergeschosses des Hauses M. Landstraße 61 in H. Zweck der beabsichtigten Baumaßnahme war die Einrichtung einer Spielhalle mit einer Nutzfläche von 94, 7 m². Das Grundstück, das mit mehreren ganz oder überwiegend gewerblich genutzten Gebäuden bebaut ist, lag seinerzeit im Geltungsbereich des Bebauungsplanes B. 21 vom 11. Juni 1968. Mit Schreiben vom 21. März 1988 bestätigte die Beklagte den Eingang des Antrags. In der Folgezeit fragte der Kläger mehrfach an, wann mit einer Bescheidung seines Antrags zu rechnen sei. Am 13. Juni 1988 erhob er eine Untätigkeitsklage bei dem VG H.

Am 6. September 1988 faßte der Senat der Beklagten den Beschluß, für das Gebiet, in dem auch das Grundstück M. Landstraße 61 liegt, ein Bebauungsplanverfahren einzuleiten. Die entsprechende Mitteilung erfolgte im amtlichen Anzeiger vom 16. September 1988. Am 13. Oktober 1988 stellte die Beklagte den Antrag des Klägers gemäß § 15 BauGB für zwölf Monate zurück. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit vor dem Verwaltungsgericht in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, hat das Verwaltungsgericht der Beklagten mit Beschluß vom 11. Juli 1989 die Kosten auferlegt.

Die beklagte Stadt beschloß für das betreffende Gebiet eine Veränderungssperre, die am 26. September 1989 im H. Gesetz- und Verordnungsblatt veröffentlicht wurde. Inzwischen wurde auch der Bebauungsplan gemäß Verordnung über den Bebauungsplan B. 93 vom 26. März 1991 festgestellt. Hierin ist das Grundstück des Klägers als Mischgebiet ausgewiesen.

Mit der Klage hat der Kläger Schadensersatz in Höhe von zunächst 9. 390 DM verlangt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil hat der Kläger Berufung eingelegt. In Erweiterung der Klage um entgangenen Gewinn für die Jahre 1989 bis 1991 hat er nunmehr einen Betrag von 165. 840 DM begehrt, zu zahlen an die Firma H. Automatenaufstellungs- und Handels-GmbH. Ferner hat er für den ab 1. Januar 1992 entstandenen und noch entstehenden Schaden einen Feststellungsantrag zugunsten der Firma H. gestellt. Mit Rücksicht darauf, daß er das Grundstück am 12. April 1991 an H.-J. G. in H. verkauft hatte, hat der Kläger hilfsweise beantragt, die Beklagte zur Leistung an diesen zu verurteilen. Das Berufungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision hat der Kläger das Urteil angefochten, soweit das Berufungsgericht seine Forderung auf entgangenen Gewinn in Höhe von 156.450 DM verneint und die begehrte Feststellung nicht getroffen hat.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Der Kläger kann nicht, wie er in erster Linie beantragt hat, Zahlung an die Firma H. Automatenaufstellungs- und Handels-GmbH verlangen. Ausweislich des notariellen Kaufvertrages vom 12. April 1991 hat er das Grundstück nicht an diese Firma, sondern an H.-J. G. verkauft und zugleich die Schadensersatzforderung gegen die Beklagte an den Käufer abgetreten.

Der Kläger ist jedoch berechtigt, entsprechend seinem Hilfsantrag die nunmehr dem Käufer G. zustehenden Ansprüche im eigenen Namen einzuklagen. Da die Abtretung vor der Klageerweiterung erfolgt ist, mit der der Kläger Ansprüche auf entgangenen Gewinn geltend macht, greift zu seinen Gunsten zwar nicht die gesetzliche Prozeßführungsbefugnis des § 265 ZPO ein. Jedoch kann er aufgrund der Ermächtigung, die der Käufer ihm in § 1 Nr. 2 des Vertrages erteilt hat, in gewillkürter Prozeßstandschaft gegen die Beklagte vorgehen. Als Zedent der Schadensersatzforderung besitzt er das zur Prozeßführung für den Käufer erforderliche eigene schutzwürdige Interesse (BGH, Urteil vom 3. November 1978 - I ZR 150/76 - NJW 1979, 924, 925; vgl. Senat BGHZ 100, 217, 218 m.w.N.).

II. Das Berufungsgericht unterstellt, daß die beklagte Stadt durch die Nichtbescheidung des Antrags des Klägers auf Erteilung eines Vorbescheides eine schuldhafte Amtspflichtverletzung begangen hat. Die Frage, ob dem Antrag hätte stattgegeben werden müssen, hat es offen gelassen. Das Berufungsgericht hat den Schadensersatzanspruch des Klägers mit der Begründung verneint, es könne nicht davon ausgegangen werden, daß über eine nach einem positiven Bauvorbescheid beantragte Baugenehmigung noch so rechtzeitig hätte entschieden werden können, daß das Bauvorhaben durch den neuen Bebauungsplan, dessen Feststellungen der Errichtung einer Spielhalle entgegengestanden hätten, nicht mehr hätte verhindert werden können.

III. Diese Entscheidung hält den Rügen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Das Berufungsgericht hat es, von seinem Standpunkt aus zu Recht, dahingestellt sein lassen, ob die Beklagte durch die Nichtbescheidung des am 15. Februar 1988 bei ihr eingegangenen Antrags des Klägers auf einen Vorbescheid eine Amtspflichtverletzung begangen hat (Art. 34 GG, § 839 BGB). Aufgrund des von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalts kann das Revisionsgericht hierüber selbst befinden.

Danach haben die Beamten der Beklagten dadurch, daß sie eine Entscheidung über den Antrag nicht getroffen haben, die ihnen dem Kläger gegenüber obliegenden Amtspflichten verletzt.

a) Nach § 65 der Hamburgischen Bauordnung (HBauO) vom 1. Juli 1986 (GVBl S. 183) ist einem Bauherrn auf Antrag zu einzelnen Fragen des Bauvorhabens ein Bescheid (Vorbescheid) zu erteilen. Über den Antrag hat die Gemeinde rechtzeitig und, wenn dem Bauvorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstehen (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 1 HBauO), positiv zu entscheiden (Senatsurteile vom 24. Januar 1972 - III ZR 9/70 - WM 1972, 743 und vom 18. Juni 197 - III ZR 13/67 - WM 1970, 1252; Senat, Nichtannahmebeschluß vom 23. Januar 1992 - III ZR 191/90 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Bauvorbescheid 2 m.w.N.). Daß der Bauherr einen Anspruch auf die Erteilung des Vorbescheides hat, wird durch den Wortlaut des § 65 HBauO klargestellt (Ramsauer, Hamburgisches Baurecht Begr. zu § 65).

b) Die Beklagte hätte über den seit 15. Februar 1988 ihr vorliegenden Antrag zügig entscheiden müssen.

Wie das VG H. in seinem, den Senat allerdings nicht bindenden - eine Bindungswirkung kommt lediglich dem rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Urteil zu (Senat BGHZ 113, 17, 20; 118, 263, 268) - Kostenbeschluß zutreffend ausführt, hätte die Beklagte den Antrag des Klägers alsbald bescheiden müssen. Dies wird auch in der Stellungnahme des Bezirksrechtsamts der Beklagten vom 19. Mai 1988 ausdrücklich zum Ausdruck gebracht. Hierin heißt es, eine kurzfristige Entscheidung sei angesichts des bereits im Februar 1988 gestellten Antrags geboten. Das Verwaltungsgericht weist in dem genannten Beschluß ferner zutreffend darauf hin, daß die bei der Beklagten bestehenden Unklarheiten bezüglich des Vorhandenseins der erforderlichen Zahl an Stellplätzen sofort zu ihrer Zufriedenheit hätten beseitigt werden können, wenn sie sich, wie sie dem Kläger für den Fall einer erforderlichen Rückfrage in ihrem Schreiben vom 21. März 1988 angekündigt hatte, mit ihm in Verbindung gesetzt hätte. Der Kläger hatte im Verwaltungsrechtsstreit die Stellplätze, die für den Mehrbedarf infolge der Nutzungsänderung herzustellen waren (§ 48 Abs. 1 Satz 3 HBauO), unter Vorlage eines Auszugs aus der Flurkarte unverzüglich nachgewiesen. Soweit die Beklagte der Ansicht gewesen ist, vor der Erteilung des Bauvorbescheides müsse noch die Planung einer Toilettenanlage nachgewiesen werden, wären diese Bedenken durch eine Anfrage bei dem Kläger gleichfalls kurzfristig auszuräumen gewesen. Die Beklagte hatte nämlich übersehen, daß die Toilettenanlage bereits in der mit dem Vorbescheidsantrag vorgelegten Zeichnung dargestellt war. Von diesen beiden sofort aufzuklärenden Punkten abgesehen, bestanden aus der damaligen Sicht der Beklagten keine Hindernisse für eine dem Kläger günstige Entscheidung. Auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren hat sie zusätzliche Gründe, die nach ihrer Meinung eine Ablehnung des Antrags oder noch weitere Nachprüfungen hätten rechtfertigen können, nicht vorgebracht.

c) Die Absicht der Beklagten, für das betreffende Gebiet ein Bebauungsplanverfahren einzuleiten mit dem Ziel, Spielhallen ausdrücklich auszuschließen, berechtigte sie nicht dazu, eine Entscheidung über den Antrag auf einen Vorbescheid für das Vorhaben hinauszuzögern, wenn dieses nach der damaligen Rechtslage planungsrechtlich zulässig war. Selbst dann, wenn die Voraussetzungen für eine Veränderungssperre oder einen Antrag auf Zurückstellung des Baugesuchs (§§ 14, 15 BauGB) vorgelegen hätten - was nicht der Fall war, da die Beklagte den Beschluß, ein Bebauungsplanverfahren einzuleiten, erst am 6. September 1988 gefaßt hat -, wäre sie, bevor sie eine dieser Maßnahmen tatsächlich ergriffen hätte, zu einer Untätigkeit nicht befugt gewesen. Eine auf solche Erwägungen gestützte bewußte Nichtbearbeitung des Gesuchs, die im Ergebnis einer Ablehnung gleichkäme, wäre gleichfalls amtspflichtwidrig (Senatsbeschluß vom 21. September 1989 - III ZR 41/88 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Baugenehmigung 1; Senatsbeschluß vom 23. Januar 1992 aaO).

2. Die verantwortlichen Beamten der Beklagten trifft ein Verschulden daran, daß sie über den Antrag des Klägers nicht in angemessener Frist entschieden haben.

a) Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB, der auch im Rahmen des § 839 BGB gilt, kommt es für die Verschuldensfrage auf die Kenntnisse und Einsichten des Beamten an, die für die Führung des übernommenen Amts erforderlich sind. Jeder Beamte muß die für sein Amt erforderlichen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen (st.Rspr.; vgl. zuletzt Senat BGHZ 117, 240, 249). Die für eine Prüfung des Antrags zuständigen Beamten mußten wissen, daß sie ihre Entschließung nicht beliebig hinauszögern konnten. Sie waren zudem durch den Vermerk des Leiters des Bezirksrechtsamts vom 19. Mai 1988 darauf aufmerksam gemacht worden, daß über den Antrag nunmehr sofort entschieden werden mußte.

b) Einem Verschulden der Bediensteten der Beklagten steht nicht entgegen, daß das Landgericht in dem vorliegenden Rechtsstreit einen Anspruch des Klägers auf die Genehmigung zur Nutzungsänderung verneint hat. Zwar entfällt das Verschulden des Amtsträgers grundsätzlich dann, wenn ein Kollegialgericht sein Verhalten als rechtmäßig beurteilt hat (Senat BGHZ 117, 240, 250; vgl. RGRK-Kreft, BGB 12. Aufl. § 839 Rn. 296 m.w.N.). Das war hier aber nicht der Fall. Das Landgericht hat dahingestellt sein lassen, ob die Verzögerungen bei der Bearbeitung des Antrags mit den der Beklagten obliegenden Amtspflichten im Einklang standen. Den Anspruch des Klägers hat es mit der Begründung abgelehnt, die behauptete Amtspflichtverletzung sei für seinen Schaden nicht ursächlich geworden. Hiervon abgesehen, handelt es sich bei der genannten Regel nur um eine allgemeine Richtlinie. Sie greift unter anderem dann nicht ein, wenn das Kollegialgericht das Verhalten des Amtsträgers aus Gründen billigt, die dieser selbst nicht erwogen hat (Senatsurteil vom 11. Juni 1981 - III ZR 34/80 - NJW 1982, 36 = DVBl 1981, 825; Senat, Nichtannahmebeschlüsse vom 29. Oktober 1987 - III ZR 251/86 - und vom 26. November 1987 - III ZR 260/86 - BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Verschulden 6 und 7). Hier hat das Landgericht die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens - teilweise unzutreffend, vgl. unten IV - aus bauplanungsrechtlichen Gründen verneint. Demgegenüber haben die Bediensteten der Beklagten nur die genannten bauordnungsrechtlichen Hindernisse gegen das Vorhaben vorgebracht. In einem solchen Fall vermag die Entscheidung eines Kollegialgerichts das Verhalten der Beamten nicht zu entschuldigen.

3. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob dem Bauvorhaben öffentlich-rechtliche Vorschriften nicht entgegenstanden (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 1 HBauO) und ob der Kläger somit einen Anspruch auf einen ihm günstigen Vorbescheid hatte. Revisionsrechtlich ist daher zu unterstellen, daß dem Kläger bei einem pflichtgemäßen Verhalten der Bediensteten der Beklagten ein positiver Vorbescheid hätte erteilt werden müssen. Dann aber durfte ein Schadensersatzanspruch nicht verneint werden. Zu Recht wird von der Revision die Annahme des Berufungsgerichts gerügt, es lasse sich nicht feststellen, daß das Verhalten der Beklagten den für die Jahre 1989 bis 1991 geltend gemachten Verdienstausfall verursacht habe.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine Nutzungsänderung des Einzelhandelsgeschäfts in eine Spielhalle nach dem jetzigen Rechtszustand nicht möglich ist. In dem neuen Bebauungsplan B. 93, den die Beklagte gemäß Verordnung vom 26. März 1991 festgestellt hat, ist das Grundstück des Klägers als Mischgebiet ausgewiesen. § 2 Nr. 2 der Verordnung enthält die ausdrückliche Bestimmung, daß Spielhallen im Mischgebiet unzulässig sind.

b) Das Berufungsgericht lehnt jedoch einen durch die Pflichtverletzung entgangenen Gewinn des Klägers mit der Begründung ab, es könne nicht davon ausgegangen werden, daß bei pflichtgemäßem Verhalten der Beklagten über den nach einem positiven Vorbescheid zu stellenden Bauantrag des Klägers vor Ende September 1988 entschieden worden wäre. Zu dieser Zeit aber, so meint das Berufungsgericht, hätte die beklagte Gemeinde die Maßnahmen nach §§ 14, 15 BauGB treffen können, die zur Sicherung ihres am 16. September 1988 bekannt gemachten Planaufstellungsbeschlusses vom 6. September 1988 erforderlich gewesen wären. Wie der tatsächliche Verlauf zeige, habe die Gemeinde von den ihr zustehenden gesetzlichen Möglichkeiten zur Verhinderung des Vorhabens Gebrauch gemacht, indem sie den Vorbescheidsantrag des Klägers für zwölf Monate zurückgestellt und am 26. September 1989 eine Veränderungssperre erlassen habe. Es liege aber nahe und sei jedenfalls nicht auszuschließen, daß ein entsprechender Zurückstellungsbescheid für einen im Juni 1988 gestellten Bauantrag schon unmittelbar nach Verkündung des Aufstellungsbeschlusses am 16. September 1988 erlassen worden wäre, wenn ein positiver Vorbescheid schon seit Ende Mai 1988 vorgelegen hätte und es darum gegangen wäre, die beantragte Baugenehmigung zu versagen, deren Ausnutzung die beabsichtigte neue Planfestsetzung zum Ausschluß von Spielhallen vereitelt hätte. Im Anschluß an die Zurückstellung des Bauantrages hätte dann mutmaßlich eine gemäß § 14 BauGB erlassene Veränderungssperre die Bescheidung des Bauantrages weiterhin verhindert. Zwar sei die Verordnung über die Veränderungssperre tatsächlich erst am 26. September 1989 verkündet worden. Wäre aber die Zurückstellung des Bauantrages, wie vorstehend beschrieben, schon vor dem 26. September 1988 erfolgt und hätte daher der Ablauf der Jahresfrist der Zurückstellung schon vor dem 26. September 1989 bevorgestanden, so wäre vermutlich in Abstimmung der erforderlichen behördlichen Maßnahmen sichergestellt worden, daß die Veränderungssperre zur Wahrung ihres konkreten Ziels, das Vorhaben des Klägers zu verhindern, rechtzeitig vor Ablauf der Zurückstellungsfrist in Kraft getreten wäre. All dies hätte rechtlich nicht beanstandet werden können; es wären nur die gesetzlichen Möglichkeiten der §§ 14, 15 BauGB zur Sicherung der Planung ausgeschöpft worden.

c) Diese Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht, den Vorschriften der §§ 287 ZPO, 252 BGB entsprechend, unter Würdigung aller Umstände nach seiner freien Überzeugung über die haftungsausfüllende Kausalität entschieden hat, sind allerdings revisionsrechtlich nur daraufhin überprüfbar, ob sie auf grundsätzlich falschen rechtlichen Überlegungen beruhen, entscheidungserhebliches Vorbringen außer acht lasse oder gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen (Senatsurteil vom 22. Mai 1986 - III ZR 237/84 - NJW 1986, 2829, 2831). Zu Recht rügt jedoch die Revision, daß das Berufungsgericht, wenn es der Ansicht ist, daß die beklagte Gemeinde bei pflichtgemäßer Bearbeitung über einen von dem Kläger Mitte Juni 1988 gestellten Bauantrag nicht vor Ende September 1988 hätte entscheiden müssen, den ihm gesetzlich eingeräumten Spielraum überschritten hat.

Das Berufungsgericht ist unter Zugrundelegung der positiven Stellungnahme des Leiters des Bezirksrechtsamts der Beklagten vom 19. Mai 1988 zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß ein positiver Vorbescheid Ende Mai 1988 hätte ergehen müssen und daß der Kläger bei pflichtgemäßem Verhalten der Beamten den Bauantrag in der ersten Junihälfte gestellt hätte. Auch unter Berücksichtigung der von der Beklagten behaupteten Erschwernisse - Haupturlaubszeit, starke Belastung der Behörde, Notwendigkeit, mehrere Stellen einzuschalten -, die sie im übrigen nur allgemein und ohne Bezug zu den konkreten Verhältnissen im gegebenen Fall dargestellt hat, war die von dem Berufungsgericht angesetzte Bearbeitungszeit für den Bauantrag von gut drei Monaten aber unangemessen lang. Wie die Revision zutreffend darlegt, hätte es nach Vorliegen eines Bauvorbescheides nur noch einer eingeschränkten Überprüfung des Bauantrags bedurft. Ein von den Landesgesetzen vorgesehener positiver Bauvorbescheid entscheidet grundsätzlich abschließend über die rechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens, soweit sie Gegenstand des Vorbescheides ist. Der Vorbescheid bildet einen Ausschnitt aus dem feststellenden Teil der umfassenden Baugenehmigung (Senat BGHZ 105, 52, 54; BVerwGE 69, 1, 3). Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens hätte mithin bei einem positiven Vorbescheid festgestanden, so daß die baurechtliche Zulässigkeit im Rahmen des Baugenehmigungsverfahrens entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht mehr in allen Einzelheiten zu prüfen gewesen wäre. Hätte die Beklagte die Unklarheiten, die bei ihr bezüglich der Stellplätze und der Toilettenanlage bestanden hatten, vor Erteilung des Bauvorbescheides nicht ausräumen lassen, wäre dies nunmehr durch die gebotene Rückfrage bei dem Kläger kurzfristig möglich gewesen (vgl. oben). Damit wäre der Bauantrag aus ihrer damaligen Sicht auch bauordnungsrechtlich entscheidungsreif gewesen.

Ohne sich einer Pflichtverletzung schuldig zu machen, hätte die Beklagte, zu deren Gunsten das Berufungsgericht mit dem Zeitraum von Mitte Februar bis Ende Mai 1988 bereits eine verhältnismäßig lange Frist zur Bescheidung der Voranfrage zugrundegelegt hat, eine positive Entscheidung über den noch einzureichenden Bauantrag nicht bis Mitte bzw. Ende September 1988 hinausschieben dürfen. Ihr würde sonst für die Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens, bei dem aus ihrer Sicht nur zwei sofort zu klärende Gesichtspunkte einer positiven Entscheidung entgegenstanden, eine Bearbeitungsfrist von mehr als sieben Monaten zugebilligt. Wie dargetan, darf eine Gemeinde einen Bauantrag, dessen Entscheidungsreife bereits positiv feststeht, nicht zum Anlaß nehmen, ihre Planungsabsichten zu ändern und dann die Entscheidung über den Antrag bis zur Aufstellung des Bebauungsplans zu verzögern (vgl. oben zu III, 1 c und Senat, Nichtannahmebeschluß vom 23. Januar 1992 aaO, für eine Bauvoranfrage). Wäre die beklagte Gemeinde bei der gebotenen hypothetischen Betrachtungsweise ihren Pflichten zur zügigen Bearbeitung des von dem Kläger zu stellenden Bauantrags nachgekommen, wäre es ihr demnach nicht gelungen, den Antrag so lange unbeschieden zu lassen, bis sie die zur Sicherung ihres am 6. September 1988 gefaßten Planaufstellungsbeschlusses gegebenen gesetzlichen Maßnahmen nach §§ 14, 15 BauGB hätte ergreifen können. Ist ein Vorhaben aber vor Inkrafttreten einer Veränderungssperre baurechtlich genehmigt worden, wird es von der Veränderungssperre nicht berührt. Die Baugenehmigung setzt sich gegen die Veränderungssperre ebenso wie gegen einen Bebauungsplan durch, der - wie hier - dem Vorhaben entgegenstehende Festsetzungen enthält (BGHZ 96, 385, 389; BVerwGE 69, 1; Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr aaO § 14 Rn. 21).

d) Da die Entscheidung des Berufungsgerichts auf der Annahme beruht, die Beklagte wäre nicht verpflichtet gewesen, vor Mitte September 1988 über einen von dem Kläger Mitte Juni gestellten Bauantrag zu befinden, muß das Urteil schon aus diesem Grunde aufgehoben werden. Bei dieser Rechtslage kann es offenbleiben, ob - wovon das Berufungsgericht stillschweigend ausgeht - trotz Vorliegens eines positiven Bauvorbescheides noch ein Zurückstellungsbescheid (§ 15 BauGB) bezüglich des Bauantrages hätte ergehen dürfen. Grundsätzlich setzt sich ein Bauvorbescheid, der die bebauungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens feststellt und nach Landesrecht ein vorweggenommener Teil der Baugenehmigung ist, gegenüber späteren Rechtsänderungen infolge des Inkrafttretens einer Veränderungssperre (vgl. § 14 Abs. 3 BauGB) oder eines Bebauungsplans durch (BVerwGE 69, 1). Die Zurückstellung eines Bauantrags nach Erlaß eines Bauvorbescheids ist daher nicht zulässig. Die Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO, wonach ein den Ausweisungen eines Bebauungsplans widersprechender Bauvorbescheid unwirksam wird, sobald für das Grundstück eine Veränderungssperre in Kraft getreten oder der Bebauungsplan öffentlich ausgelegt oder ohne öffentliche Auslegung festgestellt worden ist, rechtfertigt seinem Wortlaut nach nicht den Erlaß eines Zurückstellungsbescheids, bevor die genannten Voraussetzungen gegeben sind. Ob das Berufungsgericht die irrevisible Vorschrift des § 71 Abs. 1 Satz 3 HBauO (§ 549 Abs. 1 ZPO) überhaupt auf den Zurückstellungsbescheid entsprechend anwenden wollte, erscheint zweifelhaft.

IV. Die Sache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen, weil es zur Entscheidung der Frage, ob die Beklagte dem Antrag des Klägers auf den Bauvorbescheid hätte stattgeben müssen, noch weiterer Feststellungen bedarf. In diesem Zusammenhang gibt der Senat folgendes zu bedenken:

1. Die Parteien gehen zutreffend davon aus, daß zu der von dem Kläger beabsichtigten Nutzungsänderung von einem Einzelhandelsgeschäft in eine Spielhalle eine bauaufsichtlicht Genehmigung erforderlich war (§ 29 BauGB), weil hierdurch planungsrechtliche Belange im Sinne des § 1 Abs. 5 Nr. 3 und 4 BauGB berührt wurden (BVerwG BauR 1989, 308 für die Nutzungsänderung von einem Kino in eine Spielhalle; vgl. Löhr in Battis/Krautzberger/Löhr BauGB, 3. Aufl. § 29 Rn. 20). Die geplante Spielhalle widersprach den Festsetzungen des seinerzeit geltenden Bebauungsplanes nicht, soweit das betreffende Gebiet darin als Gewerbegebiet im Sinne des § 8 der BauNVO 1977 ausgewiesen war (vgl. §§ 30 Abs. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB). Nach der BauNVO 1977 war eine Spielhalle im Gewerbegebiet ebenso wie im Mischgebiet zwar nur dann zulässig, wenn sie nicht als kerngebietstypische Vergnügungsstätte im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 BauNVO anzusehen war (BVerwG NVwZ 1989, 50). Die Spielhalle mit einer Nutzfläche von 94, 7 m², die der Kläger in dem Obergeschoß seines Hauses betreiben wollte, war aber nicht zu den kerngebietstypischen Einrichtungen zu rechnen.

Daß "Vergnügungsstätten" von der BauNVO 1977 als Nutzungsart verselbständigt und als allgemein zulässige Nutzung allein im Kerngebiet aufgeführt sind, läßt erkennen, daß die von der BauNVO vorausgesetzten Einrichtungen vom Typ her gerade solche sind, die einen größeren Einzugsbereich haben, die für ein größeres und allgemeines Publikum erreichbar sein sollen; es sind also typischerweise nicht Vergnügungsstätten, die nur der Entspannung und Freizeitbetätigung in einem begrenzten Stadtteil oder Stadtviertel dienen, wie etwa das Vorstadtkino oder das kleine Tanzcafé (BVerwGE 68, 207, 211). Nach der Rechtsprechung ist die Größe der Vergnügungsstätte ein maßgeblicher Anhaltspunkt dafür, ob ein größeres oder allgemeineres Publikum angesprochen werden soll (BVerwG NVwZ 1989, 50; Senat, Nichtannahmebeschluß vom 7. März 1991 - III ZR 84/90 - BGHR BauGB § 34 Abs. 2 Mischgebiet 1 m.w.N.; vgl. BVerwG BauR 1990, 582, 584: etwa 150 m² kerngebietstypisch). Unter Berücksichtigung der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise (BVerwGE 68, 207, 212) ist davon auszugehen, daß die Spielhalle mit einer Nutzfläche von 94, 7 m² nur für einen begrenzten Personenkreis bestimmt war. Dem steht nicht entgegen, daß der Kläger bereits im Erdgeschoß desselben Gebäudes eine Spielhalle mit einer Nutzfläche von 150 m² unterhielt. Da geplant war, daß die neue Spielstätte im Obergeschoß von der schon vorhandenen räumlich getrennt war und über eigene Eingänge und Toilettenanlagen verfügte, kommt ein "Zusammenrechnen" der Nutzfläche, anders als bei einem Antrag auf Genehmigung zusammenhängender Einrichtungen, etwa eines Spielhallenkomplexes, nicht in Betracht.

2. Auch auf § 15 BauNVO 1977 hätte sich die Beklagte nicht berufen können. Zwar wäre nach § 15 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 BauNVO die an sich zugelassene Nutzungsänderung im Einzelfall auch dann unzulässig, wenn sie der Eigenart des Baugebiets widerspräche oder wenn hiervon unzumutbare Belästigungen oder Störungen für das betreffende Baugebiet oder die Umgebung ausgehen könnten. Zu Recht hat aber das VG H. in dem Kostenbeschluß vom 11. Juli 1989 ein Vorliegen der sehr strengen Voraussetzungen des § 15 BauNVO verneint. Erforderlich ist ein Widerspruch des Vorhabens zu der Eigenart des betreffenden Gebiets, wobei es auch auf eine Gesamtschau der hiervon ausgehenden Beeinträchtigungen ankommt (BVerwG ZfBR 1992, 143). Zu berücksichtigen ist die Anzahl der schon vorhandenen Anlagen, wenn sie nur ausnahmsweise zulässig sind (Bielenberg in Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB 35. Lfg. § 15 BauNVO Rn. 26). Es soll eine einseitige Häufung einzelner zulässiger Nutzungen vermieden werden, wenn dadurch für die übrigen allgemein zulässigen Anlagen kein oder nur noch ein - gemessen am Gebietstyp - unzureichender Raum bleibt (BVerwG UPR 1991, 390 = ZfBR 1992, 274; Bielenberg aaO). Ferner sind für die Beurteilung die Lage, Größe und der Umfang der geplanten baulichen Anlage heranzuziehen (Bielenberg aaO § 15 BauNVO Rn. 27, 28).

Eine derartige Häufung von Spielhallen, verbunden mit der Gefahr einer Verdrängung anderer Nutzungen, lag in dem betreffenden Gebiet aber nicht vor. Selbst unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten gab es neben der Spielhalle im Erdgeschoß des klägerischen Grundstücks in dessen näherer Umgebung nur noch zwei weitere solche Anlagen. Daß im Gewerbegebiet von einer Spielhalle in der Größe von 94, 7 m² eine unzumutbare Störung ausgeht, ist gleichfalls nicht anzunehmen. Die Möglichkeit, im Baugenehmigungsverfahren planerisch tätig zu werden, wird der Gemeinde durch § 15 BauNVO aber nicht eröffnet (BVerwG aaO).

3. Das Vorhaben des Klägers wäre allerdings ohne eine teilweise Befreiung (§ 31 Abs. 2 BauGB) von den Festsetzungen des Bebauungsplans (§ 30 Abs. 1 in Verbindung mit § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB) nicht genehmigungsfähig gewesen, weil die für die Spielhalle im Obergeschoß vorgesehene Nutzungseinheit mit ca. 3-4 m Tiefe auf der Straßenfläche, mit 6 m Tiefe auf der nicht überbaubaren Fläche und erst im übrigen mit ca. 28 m Tiefe im Gewerbegebiet gelegen war.

a) Auch wenn das von einem Rechtsvorgänger des Klägers rechtmäßig errichtete Gebäude Bestandsschutz bezüglich des Hausteils genossen hat, der 1988 nicht mehr hätte überbaut werden dürfen, hätte der Kläger hieraus für seine Baumaßnahme nichts herzuleiten vermocht. Der Grundstückseigentümer kann sich dann nicht auf den Bestandsschutz seiner früheren Nutzung berufen, wenn, wie es hier der Fall ist, die beabsichtigte neue Nutzung einer gesonderten Festsetzung durch einen Bebauungsplan unterworfen werden könnte (BVerwG BRS 50, Nr. 166 = NVwZ 1991, 264; vgl. BVerwG BauR 1977, 253). Für den Bestandsschutz ist kennzeichnend, daß er die bauliche Anlage nur in ihrer jeweiligen Funktion deckt. Entfällt diese Funktion, so erledigt sich damit der Bestandsschutz (BVerwGE 47, 185). Selbst dann, wenn mit einer Nutzungsänderung bauliche Maßnahmen nicht verbunden sind, kann aus dem Gesichtspunkt des Bestandsschutzes eine Genehmigung nicht erteilt werden, wenn das Vorhaben in seiner neuen Funktion mit dem nun geltenden Baurecht nicht vereinbar ist (BerlKomm/Schlichter Vorbem. 100 zu den §§ 29-38).

b) Im Rahmen der Prüfung der Genehmigungsfähigkeit der Nutzungsänderung wäre von der Genehmigungsbehörde aber weiter zu erwägen gewesen, ob dem Kläger für sein Vorhaben nicht nach §§ 31 Abs. 2 Nr. 2 und 3, 32 BauGB eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplanes hätte erteilt werden müssen.

Wenn sich, wie der Kläger im ersten Rechtszuge unwidersprochen vorgetragen hat, die Straßenführung seit Inkrafttreten des Bebauungsplanes B. 21 im Jahre 1968 derart geändert hat, daß eine Inanspruchnahme des betreffenden Grundstücksteils als Straßenfläche nicht mehr in Betracht kam, liegt es nahe, daß die Abweichung städtebaulich vertretbar gewesen wäre, die Grundzüge der Planung nicht berührt und auch nicht gegen öffentliche Belange verstoßen hätte (vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). Hierfür spricht, daß sich die Behörde für ihre ablehnende Haltung weder im Genehmigungsverfahren noch im Verwaltungsrechtsstreit auf den Umstand gestützt hat, daß der für die Nutzungsänderung vorgesehene Gebäudeteil in dem genannten Umfang in ihrem seinerzeit geltenden Bebauungsplan - diese Festsetzung wurde in den neuen Bebauungsplan B. 93 übernommen - als Straßenfläche ausgewiesen war. Daß sich die geplante Spielhalle teilweise auf nicht überbaubarer Fläche befinden würde, hat für sie offensichtlich ein der Genehmigungsfähigkeit entgegenstehendes Hindernis nicht dargestellt. Hiervon abgesehen, hätte es wohl auch eine offenbar nicht beabsichtigte Härte (§ 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB) bedeutet, wenn eine auf dem überwiegenden Teil eines Gebäudes mit dem Bebauungsplan im Einklang stehende Nutzung verhindert worden wäre, weil sie in geringfügigem Umfang mit einer im Bebauungsplan vorgesehenen, von den tatsächlichen Verhältnissen aber überholten Festsetzung nicht vereinbar gewesen wäre.

Auch die sich aus § 32 BauGB ergebenden Bedenken gegen das Vorhaben wären bei dem hier revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt zu überwinden gewesen. Wenn die geplante Nutzungsänderung eine Werterhöhung des Grundbesitzes des Klägers zur Folge gehabt hätte, wäre zwar zur Erteilung einer Befreiung zusätzlich nach § 32 Satz 2 in Verbindung mit Satz 1 BauGB (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 27. November 1969 - III ZR 26/69 - VersR 1970, 253) eine Zustimmung des Bedarfs- oder Erschließungsträgers einzuholen gewesen, oder es hätte einer Mehrwertverzichtserklärung des Eigentümers bedurft. Daß der Kläger jedenfalls die Nutzung des ersten Obergeschosses als Spielhalle ermöglicht hätte, indem er eine Mehrwertverzichtserklärung abgab, erscheint im übrigen naheliegend.

c) Wenn unter Berücksichtigung dieser Gegebenheiten für die beklagte Gemeinde Nachteile durch eine Befreiung von der widersprechenden Festsetzungen ihres Bebauungsplanes nicht zu befürchten gewesen wären, spricht alles dafür, daß die Nutzungsänderung hätte zugelassen werden müssen (vgl. Senat, BGHZ 118, 263, 271; Brügelmann, Baugesetzbuch 3. Lieferung § 32 Rdn. 25; BerlKomm/Schlichter BauGB § 31 Rdn. 40, § 32 Rdn. 4). Sind bei einem Bauvorhaben, das den Festsetzungen eines Bebauungsplanes der Gemeinde widerspricht, die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Befreiung erfüllt und kommen für die Gemeinde Nachteile durch eine Zulassung des Vorhabens nicht in Betracht, so kann sich das von ihr auszuübende Ermessen unter Umständen dahingehend verdichten, daß sie zur Erteilung einer Befreiung verpflichtet ist (vgl. Senat, aaO). Die Handhabung einer Befreiungsvorschrift darf nicht dazu führen, daß die Nutzbarkeit einer vorhandenen und verwertbaren Gebäudesubstanz künftig verhindert wird, wenn dem nicht berechtigte und mehr als geringfügige Belange entweder des Allgemeinwohls oder eines Nachbars entgegenstehen. Wird die Privatnützigkeit des Grundeigentums eingeschränkt, muß das Gewicht der Gründe, die dieses rechtfertigen sollen, der Begrenzung des Verwertungsinteresses entsprechen (BVerwGE 88, 191, 198, 201). Ob unabhängig davon der Kläger aus dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes jedenfalls einen Anspruch auf eine widerrufliche Baugenehmigung gehabt hätte, wie sie seinen Rechtsvorgängern 1983 für die Einrichtung der Spielhalle im Erdgeschoß und 1986 für ihren Umbau erteilt worden war, bedarf aus revisionsrechtlicher Sicht noch keiner Erörterung.

4. Bei der Entscheidung über den Feststellungsantrag wird noch zu erwägen sein, ob nicht ein Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn dadurch entfallen ist, daß er das Grundstück am 12. April 1991 veräußert hat. Dem Käufer hingegen dürfte ein eigener Anspruch gegen die beklagte Gemeinde nicht zustehen.