BGH Urteil vom 24.02.2005 - VII ZR 225/03 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Anspruch auf entgangenen Gewinn aus Bauvertrag. Verweigerung der Mitwirkungspflicht des Auftraggebers. Ersparte Aufwendungen. Aufgehobener Vertrag. Produktivitätsverluste. Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens. Sicherungsverlangen. Privatgutachten als qualifizierter Sachvortrag. Einschätzende Bewertung durch den Tatrichter. Darlegungserleichterung

Leitsatz (amtlich)

a) Der Auftragnehmer kann die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Auftraggeber die Vertragserfüllung endgültig verweigert, weil nach seiner Auffassung kein Vertrag zu Stande gekommen ist. Er muss sich anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt (im Anschluss an BGH, Urt. v. 15.5.1990 - X ZR 128/88, CR 1991, 86 = NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urt. v. 16.5.1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175 [177 f.])

b) Das gilt auch dann, wenn der Auftragnehmer nach der Erfüllungsverweigerung des Auftraggebers gem. § 648a BGB fruchtlos eine Frist und Nachfrist zur Sicherheitsleistung gesetzt hat und der Vertrag deshalb als aufgehoben gilt.

c) Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist sie nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und nach § 286 ZPO Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte.

d) Dagegen sind weitere Folgen der konkreten Behinderung nach § 287 ZPO zu beurteilen, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben.

e) Wird eine auf § 6 Nr. 6 VOB/B gestützte Klage als unschlüssig abgewiesen, so muss sich aus den Entscheidungsgründen nachvollziehbar ergeben, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt.

f) Ein zur Untermauerung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B vorgelegtes Privatgutachten ist qualifizierter Parteivortrag und deshalb vom Tatrichter vollständig zu berücksichtigen und zu würdigen.

Normenkette

BGB § 648a; VOB/B § 6 Nr. 6; ZPO § 287

Verfahrensgang

OLG Dresden (Urteil vom 03.07.2003; Aktenzeichen 19 U 106/02)

LG Chemnitz

Tenor

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des OLG Dresden v. 3.7.2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage i.H.v. 199.760,77 EUR (= 390.698,10 DM) nebst Zinsen abgewiesen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt in der Revision noch "entgangenen Gewinn" aus einem Bauvertrag mit den Beklagten und Schadensersatz wegen verschiedener, von den Beklagten zu vertretenden Behinderungen.

Die Beklagten beauftragten die Klägerin am 15.10.1998 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines "Wohnparks". Dabei wurden die Häuser 1, 2 und 9 "optioniert". Die Parteien haben darüber gestritten, ob damit der Auftrag über die Errichtung der Häuser unbedingt erteilt wurde und die Optionierung nur den Abruf der Häuser regelte oder ob es der Beklagten frei stand, die Häuser errichten zu lassen. Die Beklagten haben die Häuser 1, 2 und 9 nicht von der Klägerin errichten lassen. In einem einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek haben die Beklagten am 28.6.2000 für den Fall, dass das Gericht den Werklohnanspruch der Klägerin insoweit bejahen wolle, die Kündigung des Vertrages hinsichtlich dieser Häuser erklärt. Die Klägerin hat die Beklagten mit Schreiben v. 12.7.2000 aufgefordert, für die Häuser 1, 2 und 9 eine Sicherheit gem. § 648a BGB zu stellen und mit Schreiben v. 13.10.2000 eine Nachfrist gesetzt, die fruchtlos abgelaufen ist.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie habe einen Anspruch auf "entgangenen Gewinn", den sie mit 226.047,60 DM beziffert.

Zudem macht sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Behinderung der Bauausführung und dadurch verursachter Bauzeitverlängerung i.H.v. 164.650,50 DM geltend. Sie behauptet, die Errichtung der gebauten Häuser und der Tiefgarage habe sich aus verschiedenen, von den Beklagten zu vertretenden Gründen verzögert.

Das LG hat die Klage, soweit in der Revision noch von Interesse, abgewiesen. Die Berufung ist insoweit erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB).

I. Anspruch auf "entgangenen Gewinn"

1. Das Berufungsgericht hält den Anspruch auf "entgangenen Gewinn" für unbegründet. Allerdings sei der Vertrag von vornherein auch über die Errichtung der Häuser 1, 2 und 9 geschlossen worden. Jedoch sei der Vertrag durch das Vorgehen der Klägerin gem. § 648a, § 643 BGB aufgehoben worden. Der nach dem Werklohn abzgl. der ersparten Aufwendungen errechnete "entgangene Gewinn" stehe der Klägerin nach § 648a Abs. 5 BGB nicht zu. Sie könne insoweit nur den Ersatz des Vertrauensschadens geltend machen. Zu Gunsten der Klägerin streite nicht die Schadensvermutung des § 648a Abs. 5 S. 4 BGB, weil diese Regelung erst für nach dem 1.5.2000 geschlossene Verträge gelte. Der Anspruch könne auch nicht auf § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B gestützt werden. Denn die bedingte Kündigung sei ungeachtet, dass die Bedingung nicht eingetreten sei, nicht wirksam.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Werkvertrag über die Häuser 1, 2 und 9 unbedingt geschlossen worden ist. Diese unter Einbeziehung der vertraglichen Unterlagen und der unwidersprochen gebliebenen Erklärung des Geschäftsführers der Klägerin vorgenommene Auslegung des Vertrages ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

b) Zu Unrecht verweigert das Berufungsgericht der Klägerin den Anspruch auf "entgangenen Gewinn" aus dem nicht durchgeführten Teil des Vertrages. Der Sache nach handelt es sich um den Anspruch auf die vertraglich vereinbarte Vergütung für die nicht erbrachte Leistung unter Anrechnung desjenigen, was die Klägerin infolge der Nichtdurchführung des Vertrages an Aufwendungen erspart hat. Die Klägerin hat den Anspruch damit begründet, die Vertragssumme für jedes Haus betrage netto 742.437 DM, die ersparten Aufwendungen betrügen 667.087,80 DM, so dass sich pro Haus ein "entgangener Gewinn" von netto 75.349,20 DM ergebe. Sie hat dargelegt, dass sie keinen anderweitigen Erwerb hatte und diesen auch nicht böswillig unterlassen hat.

aa) Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass die Beklagten sich von vornherein und endgültig geweigert haben, den Vertrag hinsichtlich der Häuser 1, 2 und 9 durchzuführen. Sie haben sich im Schriftsatz v. 28.6.2000 im einstweiligen Verfügungsverfahren auf Eintragung einer Sicherungshypothek dahin eingelassen, der Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 sei nicht zu Stande gekommen. Er werde auch in Zukunft nicht zu Stande kommen. Die nur bis zum 12.4.1999 eingeräumte Option könne nicht mehr ausgeübt werden. Es stehe verbindlich fest, dass die Häuser 1, 2 und 9 nicht mehr von der Klägerin gebaut würden. Hilfsweise und für den Fall, dass das Gericht einen Anspruch auf Werklohn für diese Häuser bejahen wolle, haben die Beklagten eine Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund erklärt. Mit diesen Erklärungen, an denen sie auch später festgehalten haben, haben die Beklagten bereits im Juni 2000 zum Ausdruck gebracht, dass sie den Vertrag über die Häuser 1, 2 und 9 nicht erfüllen werden.

bb) Der Klägerin steht auf Grund dieses Verhaltens der Beklagten ein Anspruch auf die Vergütung für die Häuser 1, 2 und 9 zu. Es kann dahin stehen, ob sich dieser Anspruch aus § 324 BGB a.F. ergibt, weil die Beklagten vertragswidrig ihre Mitwirkungspflicht bei der Errichtung des Hauses verweigerten und es somit zu vertreten haben, dass die Klägerin ihre Leistung nicht mehr erbringen kann (BGH, Urt. v. 22.9.2004 - VIII ZR 203/03, BGHReport 2005, 141 = MDR 2005, 202 = DB 2004, 2580) oder ob es sich um einen Anspruch auf Schadensersatz aus positiver Vertragsverletzung handelt (BGH, Urt. v. 13.11.1953 - I ZR 140/52, BGHZ 11, 80 [83]; Urt. v. 20.6.1960 - II ZR 117/59, VersR 1960, 693). Jedenfalls kann die Klägerin ihren Vergütungsanspruch im Hinblick auf das vertrags- und auch treuwidrige Verhalten der Beklagten durchsetzen, ohne die Gegenleistung erbringen zu müssen (BGH, Urt. v. 15.5.1990 - X ZR 128/88, CR 1991, 86 = NJW 1990, 3008 = ZfBR 1990, 228; Urt. v. 16.5.1968 - VII ZR 40/66, BGHZ 50, 175 [177 f.]). Allerdings muss sich die Klägerin in jedem Fall die ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Das gilt auch für anderweitigen Erwerb oder böswillig unterlassenen anderweitigen Erwerb.

cc) Daran ändert sich nichts dadurch, dass die Klägerin den Beklagten im Juli 2000 eine Frist zur Sicherheitsleistung und später fruchtlos eine Nachfrist gesetzt hat.

(1) § 648a Abs. 5 BGB schließt in seinem Anwendungsbereich einen Anspruch auf die Vergütung abzgl. der ersparten Aufwendungen sowie einen darauf gerichteten Schadensersatzanspruch grundsätzlich aus. Der Auftragnehmer hat nur einen Anspruch auf Vergütung nach Maßgabe des § 645 Abs. 1 BGB. Er kann lediglich einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. § 645 Abs. 2 BGB, der dem Auftragnehmer das Recht vorbehält, einen verschuldensabhängigen Anspruch gegen den Besteller geltend zu machen, ist infolge der beschränkten Verweisung in § 648a Abs. 5 S. 1 BGB nicht anwendbar. Der Auftragnehmer hat lediglich Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens gem. § 648a Abs. 5 BGB.

(2) Durch § 648a Abs. 5 BGB werden Ansprüche nicht ausgeschlossen, die der Auftragnehmer aus anderem Grunde hat als dem, dass die Sicherheit nicht gestellt wird. § 648a BGB regelt den Schutz des Unternehmers davor, eine ungesicherte Vorleistung erbringen zu müssen. Er regelt nicht die Ansprüche, die dem Unternehmer zustehen, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages von vornherein verweigert. Fordert der Unternehmer in einem solchen Fall noch eine Sicherheit, geht das Sicherungsverlangen von vornherein ins Leere, weil der Besteller nicht bereit ist, die Gegenleistung zu erbringen, die abgesichert werden soll. In diesem Fall besteht kein Grund, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzgl. der ersparten Aufwendungen zu versagen und ihn dadurch schlechter zu stellen als er stünde, wenn er keine Sicherheit verlangt hätte. Auch gibt es keinen Grund, den Besteller deshalb besser zu stellen, weil er neben seiner Leistungsverweigerung nicht bereit ist, eine Sicherheit zu stellen.

(3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Rechtsgedanken des § 648a Abs. 5 S. 3 BGB. Diese Regelung ist auf Grund einer Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages Gesetz geworden (BT-Drucks. 14/2752, 13 f.). Damit soll der Unternehmer geschützt werden, dem vom Besteller nach § 649 S. 1 BGB gekündigt wird, um sich seiner Verpflichtung aus § 648a BGB zu entziehen. Im Hinblick auf die vom Rechtsausschuss vermuteten Schwierigkeiten, die Vergütung nach § 649 S. 2 BGB abzurechnen, ist dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnet worden, die Vergütung nach § 645 Abs. 1 BGB zu berechnen und Schadensersatz nach § 648a Abs. 5 S. 2 BGB zu fordern. Daraus kann nicht gefolgert werden, dass der Unternehmer im Falle einer Kündigung des Bestellers nach § 649 S. 1 BGB nicht die Vergütung nach § 649 S. 2 BGB beanspruchen könnte (Palandt/Sprau, BGB, 64. Aufl., § 648a Rz. 20). Denn ansonsten wäre die durch Art. 229 § 1 Abs. 1 EGBGB angeordnete Rückwirkung nicht erklärbar. Sie würde dem Unternehmer rückwirkend einen gesetzlichen Anspruch entziehen. Dem Unternehmer sollte offenbar eine Alternative der Abrechnung verschafft werden. Es können deshalb aus dem Rechtsgedanken des § 648 Abs. 5 S. 3 BGB keine Bedenken dagegen hergeleitet werden, dem Unternehmer den Anspruch auf die Vergütung abzgl. ersparter Aufwendungen in dem Fall zu gewähren, dass der Besteller nicht bereit ist, den Vertrag zu erfüllen.

II. Schadensersatz wegen Behinderung

1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Klägerin für unsubstantiiert. Die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend. Dem Sachvortrag der Klägerin mangele es insb. an einer Dokumentation der behindernden Umstände und vor allem ihrer Folgen. Nach wörtlicher Wiedergabe eines Teils der Urteilsgründe aus dem Urteil des Senats v. 21.3.2002 - VII ZR 224/00 (BGH, Urt. v. 21.3.2002 - VII ZR 224/00, BGHReport 2002, 674 = MDR 2002, 1118 = BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562) führt das Berufungsgericht aus, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. § 287 ZPO sei nicht anwendbar. Es sei nicht nachvollziehbar, dass insgesamt 13 gewerbliche Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden nicht anderweitig eingesetzt worden seien.

2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsurteil ist schon deshalb aufzuheben, weil die Entscheidungsgründe nicht die Auffassung des Berufungsgerichts belegen, die Klage sei unschlüssig.

a) Das Berufungsurteil enthält unter Bezugnahme auf das Urteil des Senats v. 21.3.2002 - VII ZR 224/01 (BGH, Urt. v. 21.3.2002 - VII ZR 224/00, BGHReport 2002, 674 = MDR 2002, 1118 = BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562) im Wesentlichen nur allgemeine Ausführungen zu den Anforderungen an einen Sachvortrag, mit dem ein Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B untermauert wird. Sachliche Aussagen zum Haftungsgrund des konkret geltend gemachten Anspruchs enthält das Urteil zunächst nur, soweit die Meinung geäußert wird, das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) reiche nicht aus, die jeweiligen Behinderungen zu belegen. Die vorgenommene Gegenüberstellung der Bauzeitverlängerungen und des dementsprechenden Einflusses auf die Gesamtbauzeit bzw. Einzelfristen der Gebäude weise nur aus, wie sich die Gesamtbauzeit verlängert habe.

Dieser punktuelle Hinweis auf einzelne Unterlagen aus dem gesamten, durch Gutachten untermauerten Vortrag der Klägerin erfüllt nicht die Anforderungen an eine verfahrensrechtlich gebotene Begründung eines Berufungsurteils. Das Berufungsurteil hat nach § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung zu erhalten. Soweit eine Klage als unschlüssig abgewiesen wird, muss sich aus dem Berufungsurteil ergeben, aus welchem Grund der Sachvortrag unschlüssig ist. Dazu kann eine Bezugnahme auf die ausreichende Begründung des erstinstanzlichen Urteils genügen, sofern das Berufungsgericht sie teilt. Befasst sich das Berufungsgericht erstmalig mit dem Sachvortrag der Partei, so muss es sich in der durch § 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO gebotenen Kürze mit den tragenden Elementen der Klagebegründung auseinander setzen und begründen, warum der Sachvortrag die Voraussetzungen der anspruchsbegründenden Norm nicht erfüllt.

Das LG hat die Klage abgewiesen, weil der Klagevortrag sich in einer unzulässigen Bezugnahme auf das Privatgutachten erschöpfe. Das Berufungsgericht hat sich erstmalig mit dem Sachvortrag der Klägerin auseinander gesetzt. Es hat jedoch nicht begründet, warum der Haftungsgrund nicht schlüssig dargelegt ist. Es begründet lediglich, dass das Balkendiagramm (Bild 4, 6 und 7) nicht ausreicht, Behinderungen zu belegen. Es fehlt jegliche weitere Auseinandersetzung mit dem sonstigen Vortrag der Klägerin. Mit diesem Vortrag hat die Klägerin den Anspruch auf mehrere genau bezeichnete Pflichtverletzungen gestützt. Sie hat eine umfangreiche Darstellung dazu abgegeben, wie jede der Pflichtverletzungen die Bauausführung behindert haben soll. Das Berufungsgericht setzt sich mit diesem Vortrag nicht auseinander. Es ist zu vermuten, dass es sich nicht verpflichtet gefühlt hat, das Privatgutachten bei seiner Entscheidung in vollem Umfang zu verwerten. Darauf deuten seine Ausführungen hin, die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten sei nicht ausreichend.

Das Berufungsgericht musste die Ausführungen in dem von der Klägerin vorgelegten Privatgutachten nebst Anlagen in vollem Umfang zur Kenntnis nehmen. Das Privatgutachten ist qualifizierter Sachvortrag der Klägerin (BGH, Urt. v. 20.9.2002 - V ZR 170/01, MDR 2003, 45 = BGHReport 2003, 38 = NJW-RR 2003, 69; Urt. v. 20.10.2000 - VI ZR 10/00, MDR 2001, 85 = NJW 2001, 77; Urt. v. 15.7.1998 - IV ZR 206/97, NJW-RR 1998, 1527 [1528]; Urt. v. 18.9.1997 - VII ZR 300/96, BauR 1997, 1065 = ZfBR 1998, 25). Die Klägerin hat die die Haftung begründenden Umstände schriftsätzlich vorgetragen. Sie konnte ohne Verstoß gegen den Beibringungsgrundsatz, § 130 Nr. 3 ZPO, wegen der Einzelheiten auf das bei den Akten befindliche Gutachten Bezug nehmen.

b) Das Berufungsgericht meint ferner, der konkrete Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung gehöre zur haftungsbegründenden Kausalität und müsse im Einzelfall dargelegt und bewiesen werden. Hieran mangele es dem Vortrag der Klägerin, zumal nicht nachvollziehbar sei, dass insgesamt 13 Arbeitnehmer über behauptete 4.134 Stunden hinweg nicht anderweit, etwa auf anderen Bauvorhaben der Klägerin, hätten eingesetzt werden können und dennoch bezahlt worden seien und überdies auch das klägerseits vorgelegte Privatgutachten von einem der Klägerin zuzurechnenden "Selbstbehalt" von 2.551 Stunden ausgehe. Die haftungsbegründende Kausalität sei auch nicht einer Beurteilung nach § 287 ZPO zugänglich.

Auch das ist keine ausreichende Begründung dafür, dass die den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B ausfüllenden Tatsachen nicht schlüssig vorgetragen sind.

aa) Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass dem Auftragnehmer keine Darlegungs- und Beweiserleichterung nach § 287 ZPO zugute kommt, soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, dass die behauptete Pflichtverletzung zu einer Behinderung geführt hat. Das hat der Senat in seinem Urteil v. 24.2.2005 - VII ZR 141/03 (BGH, Urt. v. 24.2.2005 - VII ZR 141/03) näher ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. Soweit die Behinderung darin besteht, dass bestimmte Arbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden können, ist die sich daraus ergebende Bauzeitverzögerung ebenfalls nach allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs- und Beweislast zu beurteilen. Der Auftragnehmer hat deshalb darzulegen und den nach § 286 ZPO erforderlichen Beweis dafür zu erbringen, wie lange die konkrete Behinderung andauerte.

Dagegen unterliegen weitere Folgen der konkreten Behinderung der Beurteilung nach § 287 ZPO, soweit sie nicht mehr zum Haftungsgrund gehören, sondern dem durch die Behinderung erlittenen Schaden und damit dem Bereich der haftungsausfüllenden Kausalität zuzuordnen sind. Es unterliegt deshalb der einschätzenden Bewertung durch den Tatrichter, inwieweit eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt hat, weil sich Anschlussgewerke verzögert haben. Auch ist § 287 ZPO anwendbar, soweit es darum geht, inwieweit verschiedene Behinderungen Einfluss auf eine festgestellte Verlängerung der Gesamtbauzeit genommen haben. Aus diesem Grund hat der Senat eine Schätzung nach § 287 ZPO für möglich gehalten, inwieweit ein Verhalten des Auftragnehmers einerseits und dasjenige des Auftraggebers andererseits einen auf eine Bauzeitverzögerung zurückzuführenden Schaden verursacht hat (BGH, Urt. v. 14.1.1993 - VII ZR 185/91, BGHZ 121, 210 [214] = MDR 1993, 978 = CR 1994, 207).

bb) Die Darlegungserleichterung aus § 287 ZPO führt nicht dazu, dass der Auftragnehmer eine aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleitete Bauzeitverlängerung nicht möglichst konkret darlegen muss. Vielmehr ist auch insoweit eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollabläufe notwendig, die die Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht. Zu diesem Zweck kann sich der Auftragnehmer der Hilfe grafischer Darstellungen durch Balken- oder Netzpläne bedienen, die ggf. erläutert werden. Eine nachvollziehbare Darstellung einer Verlängerung der Gesamtbauzeit kann jedoch nicht deshalb als unschlüssig zurückgewiesen werden, weil einzelne Teile dieser Darstellung unklar oder fehlerhaft sind. Denn sie bleibt in aller Regel trotz der Unklarheit oder Fehlerhaftigkeit in einzelnen Teilen eine geeignete Grundlage, eine Bauzeitverlängerung ggf. mit Hilfe eines Sachverständigen zu schätzen. Auf dieser Grundlage hat die Klägerin zwar die aus den jeweiligen Behinderungen abgeleitete Verzögerung der Gesamtbauzeit möglichst konkret darzulegen. Ihr kommen jedoch die Erleichterungen des § 287 ZPO zugute.

(1) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, aus dem Vortrag der Klägerin ergebe sich kein konkreter Ursachenzusammenhang zwischen der Behinderung und einer sich daraus ergebenden Verzögerung, sind nichtssagend. Sie lassen nicht erkennen, inwieweit sich das Berufungsgericht mit den umfangreichen Unterlagen aus dem Privatgutachten auseinander gesetzt hat, insb. mit der Anlage 18, die dazu dient, diesen Ursachenzusammenhang nachzuweisen.

(2) Der Vortrag kann auch nicht als unschlüssig angesehen werden, soweit nicht nachvollziehbar sei, dass die Arbeitnehmer über 4.134 Stunden hinweg nicht anderweitig hätten eingesetzt werden können. Die Klägerin hat ihren Anspruch jedenfalls ausweislich des Gutachtens nicht darauf stützen wollen, dass infolge der Behinderungen 4.134 Stunden zusätzlich gearbeitet worden seien. Vielmehr hat sie die Produktivitätsverluste nach Arbeitsstunden berechnet und kommt unter Zugrundelegung des Gutachtens zu dem Ergebnis, dass auf die Behinderungen 1.883 Stunden zurückzuführen sind. Die Darlegungen der Klägerin sollen die Mehrkosten infolge der Behinderungen belegen und betreffen allein den Schaden. § 287 ZPO ist anwendbar (BGH, Urt. v. 20.2.1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163 [167 f.] = MDR 1986, 747). Auf dieser Grundlage stellt sich nicht die Frage, ob Arbeiter auf anderen Bauvorhaben eingesetzt werden konnten. Das Berufungsgericht wird aufzuklären haben, ob die Klägerin mit den Ausführungen im Schriftsatz v. 20.8.2002 eine vom Gutachten abweichende Berechnung des Schadens vornehmen wollte.

c) Unergiebig ist die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf den Hinweisbeschluss v. 4.7.2002 und auf die in den Senatsterminen v. 13.6.2002 und 17.10.2002 erteilten Hinweise.

In dem Hinweisbeschluss v. 4.7.2002 hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Anspruchsgrundlagen bislang nicht ausreichend dargetan seien. Hierfür reiche insb. nicht die mehr oder weniger pauschale Verweisung auf das zu den Akten gereichte Privatgutachten. Dieser Beschluss nimmt Bezug auf die mündliche Verhandlung v. 13.6.2002, deren Protokoll keine weiteren Hinweise erhält. Das Protokoll der mündlichen Verhandlung v. 17.10.2002 enthält den Hinweis, dass das Berufungsgericht den bisherigen Klagevortrag nicht für ausreichend hält, auch nicht im Schriftsatz v. 20.8.2002, wo sich die behaupteten Verzögerungen und der konkret berechnete Schaden, insb. die Stundenzahl, dem Senat nicht verständnisvoll erschließen.

Diese Hinweise enthalten keine weiteren Ausführungen dazu, warum der Vortrag der Klägerin die anspruchsbegründende Norm des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht ausfüllt. Sie geben dem Senat im Übrigen Anlass darauf hinzuweisen, dass sie die Voraussetzungen an einen gerichtlichen Hinweis i.S.d. § 139 ZPO nicht erfüllen. Die allgemeinen und pauschalen Hinweise des Berufungsgerichts reichen nicht. Das Gericht hätte die Klägerin auf den konkret fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen müssen (BGH, Urt. v. 11.2.1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365 = MDR 1999, 671; Urt. v. 27.10.1994 - VII ZR 217/93, BGHZ 127, 254 [260] = MDR 1995, 469).

3. Das Urteil ist deshalb auch insoweit aufzuheben, als der Anspruch aus Behinderungen der Klägerin abgewiesen worden ist. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird erneut unter Berücksichtigung der dargelegten Grundsätze und unter Berücksichtigung der Einwendungen der Beklagten den Anspruch zu prüfen haben. Vorsorglich ist darauf hinzuweisen, dass das Berufungsgericht für den Fall, dass es den Vortrag der Klägerin teilweise erneut für unschlüssig halten sollte, den gebotenen richterlichen Hinweis so zu erteilen hat, dass die Klägerin nachvollziehen kann, welche konkrete Darlegung fehlt. Es ist zu berücksichtigen, dass jede einzelne Behinderung gesondert zu prüfen ist und einer eigenständigen Beurteilung unterliegt. Dem müssen eventuell noch zu erteilende Hinweise gerecht werden. Sollte das Berufungsgericht nicht in der Lage sein, die betrieblichen Abläufe und die Berechnung des Schadens, wie sie von der Klägerin in ihrem Gutachten dargestellt sind, nachzuvollziehen, ist es gehalten, einen Sachverständigen von Amts wegen hinzuzuziehen, § 144 ZPO.