BGH Urteil vom 29.03.1995 - XII ZR 117/94

Leitsatz (amtlich)

Haben Ehegatten ihre Eigentums- und Vermögensgemeinschaft schrittweise auseinandergesetzt und dabei vorab ihr Eigenheim in das Alleineigentum eines Ehegatten übertragen, ohne zugleich die Erstattung des anteiligen Wertes zu regeln, so kommt es für die spätere Bemessung des Erstattungsanspruchs nach § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB auf den Zeitpunkt des letzten Teilakts der gegenständlichen Vermögensverteilung an (im Anschluß an Senatsurteile vom 19. Januar 1994 – XII ZR 126/92 – FamRZ 1994, 504, 505 und 2. März 1994 – XII ZR 221/92 – FamRZ 1994, 692, 693).

Das gilt auch, wenn der erstattungsberechtigte Ehegatte das Eigenheim nach diesem Zeitpunkt durch Ausübung eines ihm eingeräumten Vorkaufsrechts erwirbt.

Normenkette

DDR:FGB § 39 Abs. 1 S. 3

Verfahrensgang

Brandenburgisches OLG (Urteil vom 03.05.1994)

KreisG Senftenberg

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 10. Zivilsenats – 2. Familiensenat – des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 3. Mai 1994 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Der Kläger verlangt von der Beklagten gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB einen Erstattungsbetrag von 200.000 DM aus Anlaß der Teilung des gemeinschaftlichen Eigentums und Vermögens.

Die Ehe der Parteien, die im gesetzlichen Güterstand der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft lebten, ist seit dem 24. Januar 1989 rechtskräftig geschieden.

Während des Bestehens der Ehe errichteten die Parteien auf einem volkseigenen Grundstück, an dem ihnen ein Nutzungsrecht zustand, ein Eigenheim mit Nebengebäuden. Nach der Scheidung erwarb die Beklagte den Grund und Boden auf eigene Kosten.

Mit seiner Klage verlangte der Kläger die Teilung des gemeinschaftlichen Eigentums und Vermögens. Durch Teileinigung vom 5. April 1990, die seit dem 20. April 1990 rechtsverbindlich ist, teilten die Parteien einzelne Hausratsgegenstände unter sich auf und übertrugen das Gebäudeeigentum unter Einräumung eines Vorkaufsrechtes für den Kläger in das Alleineigentum der Beklagten. Zugleich verpflichtete sich die Beklagte, einen noch mit 47.329,24 Mark valutierenden Baukredit im Innenverhältnis allein zu tilgen. Erstattungsansprüche blieben von dieser Einigung unberührt.

Mit gerichtlichem Teilvergleich vom 13. Mai 1992 vereinbarten die Parteien, daß alle weiteren Gegenstände aus der ehelichen Eigentums- und Vermögensgemeinschaft dem Ehegatten verbleiben sollten, in dessen Besitz sie sich jeweils befanden, und daß mit Ausnahme des streitigen Erstattungsanspruchs wegen des Eigenheims alle wechselseitigen Ansprüche erledigt seien.

In der Folgezeit stritten die Parteien nur noch über die Höhe, Verzinsung und Sicherung des Ausgleichsanspruchs.

Die Beklagte machte geltend, maßgeblicher Stichtag für die Bewertung des Gebäudes sei der 20. April 1990, der Tag, an dem das gemeinschaftliche Eigentum am Gebäude aufgehoben worden sei. Der Wert des Gebäudes habe ausweislich eines im Juni 1989 im Auftrag des Klägers erstellten Privatgutachtens des Sachverständigen B. 135.209 Mark betragen; bis zum 20. April 1990 habe sich insoweit keine Veränderung ergeben. Nach Abzug der Kreditbelastung von 47.329,24 Mark ergebe sich somit ein Betrag von 87.879,76 Mark, von dem Kläger die Hälfte (43.939,88 Mark = 21.969,94 DM) zustehe. Dieser Betrag nebst 4 % Zinsen ab Verkündung wurde am 7. September 1992 durch Teilanerkenntnisurteil tituliert und von der Beklagten am 5. November 1992 gezahlt.

Zugleich erklärten die Parteien zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 7. September 1992, sie gingen von einem Gebäudewert zum 7. September 1992 in Höhe von 436.000 DM aus; dieser Gebäudewert entspreche dem vom Sachverständigen B. auf Blatt 22 seines Gutachtens vom Oktober 1991 ermittelten Wert.

Das Kreisgericht verurteilte die Beklagte durch Schlußurteil zur Zahlung weiterer 178.030,06 DM nebst 9 % Zinsen seit dem 20. April 1990 sowie zur Bewilligung einer Sicherungshypothek in Höhe der titulierten Forderung.

Hiergegen legte die Beklagte Berufung mit dem Ziel der Abweisung der über den anerkannten Betrag hinausgehenden Klage ein und erklärte, mit der Berufung werde ausschließlich die Höhe des vom Kreisgericht zugrunde gelegten Grundstückswertes angegriffen.

Das mit der Berufung – bis zur Errichtung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts – zunächst befaßte Bezirksgericht ordnete mit Beweisbeschluß vom 7. April 1993 die Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Dipl.-Ing. K. über den Verkehrswert des Hausgrundstücks zum 7. April 1993 an. Das im November 1993 erstellte Gutachten wies einen Wert von 313.000 DM aus, von dem 22.920 DM auf den Grund und Boden und 290.080 DM auf das Gebäude entfielen.

Noch vor Erstattung dieses Gutachtens verkaufte die Beklagte das Hausgrundstück mit notariellem Vertrag vom 21. Juli 1993 zum Preise von 260.000 DM, davon 235.106 DM für die Gebäude und 24.894 DM für den Grund und Boden. Der Kläger übte sein Vorkaufsrecht aus und erwarb das Hausgrundstück zu diesen Bedingungen.

Auf die Berufung der Beklagten änderte das Oberlandesgericht das Schlußurteil des Kreisgerichts teilweise ab und verurteilte die Beklagte unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und Abweisung der weitergehenden Klage, an den Kläger unter Einschluß des mit Teilanerkenntnisurteil bereits zuerkannten Betrages 105.720,69 DM nebst 6 % Zinsen seit dem 13. Mai 1992 zu zahlen.

Hiergegen richtet sich die – vom Berufungsgericht zugelassene – Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe

I.

1. Da die Ehe der Parteien, die im gesetzlichen Güterstand der ehemaligen DDR lebten, vor dem Wirksamwerden des Beitritts am 3. Oktober 1990 geschieden worden ist, greift die Übergangsvorschrift des Art. 234 § 4 Abs. 5 EGBGB i.d.F. des Einigungsvertrages ein. Danach bleibt für die Auseinandersetzung ihres gemeinschaftlichen Eigentums und Vermögens das bisherige Recht maßgebend; das ist hier insbesondere § 39 FGB (vgl. Senatsurteil BGHZ 117, 35 ff und st.Rspr.). Davon gehen auch die Parteien und das Berufungsgericht aus.

Zutreffend und von der Revision nicht beanstandet geht das Berufungsgericht ferner davon aus, daß nur noch die Übertragung der Gebäude in das Alleineigentum der Beklagten nach § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB auf der Grundlage gleicher Anteile auszugleichen ist, nachdem die Auseinandersetzung des gemeinschaftlichen Eigentums und Vermögens der Parteien im übrigen mit dem Teilvergleich vom 13. Mai 1992 durch Teilung ohne Erstattung abgeschlossen ist.

Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht das Datum dieses Teilvergleichs als den für die Bewertung der Gebäude maßgeblichen Stichtag angesehen. Zwar sind für den Erstattungsanspruch nach § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB regelmäßig die Wertverhältnisse bei Schluß der mündlichen Verhandlung der letzten Tatsacheninstanz maßgebend, wenn – in verfassungskonformer Handhabung dieser Vorschrift – gleichzeitig und umfassend über die Eigentumszuweisung und über den Erstattungsanspruch entschieden wird (Senatsurteil BGHZ 117, 61, 68). Dies gilt auch dann, wenn das Gericht in Fällen der schrittweisen Auseinandersetzung nur noch über restliche Bestandteile des gemeinschaftlichen Vermögens zu entscheiden hat (Senatsurteil vom 19. Januar 1994 – XII ZR 126/92 – FamRZ 1994, 504, 505). Ist jedoch die gegenständliche Auseinandersetzung schon zuvor – wie hier durch gerichtliche Einigung der Parteien – restlos erfolgt, ist auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem sich die letzte Übertragung zu Alleineigentum vollzogen hat (vgl. Senatsurteile vom 19. Januar 1994 a.a.O. und vom 2. März 1994 – XII ZR 221/92 – FamRZ 1994, 692, 693).

2. Das Berufungsgericht sieht die übereinstimmenden Erklärungen der Parteien, sie gingen von einem Gebäudewert von 436.000 DM aus, nicht als Geständnis der Beklagten an, weil der Wert eines Gebäudes keine geständnisfähige Tatsache sei. Es hat – aus seiner Sicht konsequent – Feststellungen zum Gebäudewert nur insoweit getroffen, als es auf der Grundlage der Sachverständigengutachten vom Oktober 1991 (436.000 DM) und November 1993 (290.080 DM) davon ausgegangen ist, daß der Wert der Gebäude am Stichtag jedenfalls nicht geringer gewesen sei als der darauf entfallende Kaufpreis (235.106 DM), den die Beklagte bei der Veräußerung des Grundstücks erzielt habe. Auch wenn der tatsächliche Zeitwert höher gewesen sein sollte, stelle der erzielte Kaufpreis die Obergrenze dessen dar, was bei der Bemessung der Erstattungsforderung des Klägers zu berücksichtigen sei. Denn durch die Ausübung des ihm eingeräumten Vorkaufsrechts habe der Kläger den Vorteil eines etwa unter dem Zeitwert liegenden Kaufpreises erlangt. Dies wiege den Nachteil eines geringeren, nämlich auf die Hälfte des (um die Kreditverbindlichkeiten verminderten) Kaufpreises beschränkten Erstattungsbetrages auf. Auf diese Weise erwerbe er das Gebäude nämlich letztlich zum halben Preis; dieses Ergebnis entspreche in optimaler Weise dem Halbteilungsgrundsatz des § 39 Abs. 1 FGB. Es sei auch nicht Zweck des Vorkaufsrechts gewesen, für den Fall seiner Ausübung dem Kläger einen zusätzlichen, über die Halbteilung hinausgehenden Vorteil zu verschaffen.

Auf diese Weise errechnet das Berufungsgericht den Erstattungsanspruch des Klägers mit 235.106 DM (Kaufpreis für die Gebäude) abzüglich 23.664,62 DM (im Verhältnis 2: 1 umgestellte Kreditverbindlichkeiten) = 211.441,38 DM: 2 = 105.720,69 DM.

Zum Zinsanspruch führt das Berufungsgericht aus, der Kläger habe gemäß §§ 291, 271 Abs. 1 BGB Anspruch auf eine angemessene Verzinsung seit dem 13. Mai 1992, da die Erstattungsforderung mit Abschluß des letzten Teilvergleichs fällig geworden sei. Angemessen sei ein Zinssatz von 6 %, der bei einer Anlage des Betrages in den Jahren 1992 und 1993 durchschnittlich zu erzielen gewesen sei.

Eine Sicherung des Anspruchs hält das Berufungsgericht für entbehrlich, da der Kläger nach Ausübung des Vorkaufsrechts die Möglichkeit habe, sich durch Aufrechnung gegenüber dem Kaufpreisanspruch der Beklagten zu befriedigen.

II.

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung und den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1. Die vom Berufungsgericht für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Erstattungsberechtigten angenommene Beschränkung des Erstattungsanspruchs auf den anteiligen Verkaufserlös findet im Gesetz keine Stütze.

Sie hat insbesondere nichts mit der Frage der verfassungskonformen Anwendung des § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB in Fällen vorweggenommener Eigentumszuweisung durch Parteivereinbarung zu tun. Diese Frage, derentwegen das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, stellt sich schon deshalb nicht, weil die von den Parteien selbst vorgenommene einverständliche Aufteilung gemeinschaftlichen Eigentums der Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG nicht zuwiderläuft, sondern im Gegenteil Ausfluß der durch diese geschützten Verfügungsbefugnis ist (vgl. auch §§ 37 Satz 3 ZGB, 747 Satz 2 BGB). Verfassungsrechtliche Bedenken gegen die dem Halbteilungsgrundsatz entsprechende Erstattungspflicht aus § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB sind auch in einem solchen Fall nicht ersichtlich, zumal dieser Wertausgleich der Regelung der §§ 1476 Abs. 1, 1477 Abs. 1 BGB für den vergleichbaren Fall der Auseinandersetzung einer Gütergemeinschaft entspricht.

Die endgültige Bemessung des Ersattungsanspruchs aus § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB setzt voraus, daß die gegenständliche Verteilung des gemeinsamen Eigentums und Vermögens der Ehegatten abgeschlossen ist, weil erst dann beurteilt werden kann, ob und in welchem Ausmaß die gegenständliche Verteilung von der wertmäßigen Halbteilung abweicht und deshalb zugunsten des benachteiligten Ehegatten ein Ausgleich in Geld erforderlich ist. Daraus folgt, daß die Wertbilanz für den Erstattungsanspruch auf einen einheitlichen Stichtag zu beziehen ist, nämlich auf den Zeitpunkt der vollständigen Beendigung der Vermögensgemeinschaft (Senatsurteil vom 19. Januar 1994 aaO).

Mit diesem Grundsatz wäre es nicht zu vereinen, wenn spätere Wertveränderungen der verteilten Vermögensgegenstände oder deren weiteres rechtliches Schicksal Rückwirkungen auf die Höhe des Erstattungsanspruchs hätten. Dies gilt insbesondere für die spätere Ausübung des am ehemals gemeinschaftlichen Eigenheim bestehenden Vorkaufsrechts, das dem weichenden Ehegatten in der ehemaligen DDR ohne Wertanrechnung eingeräumt wurde (vgl. Senatsurteil vom 2. März 1994 a.a.O. unter Hinweis auf Rohde NJ 1988, 92, 95 m.w.N.).

a) Die Höhe des Erstattungsanspruchs richtet sich gemäß § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB nach dem anteiligen Wert der jeweils in das Alleineigentum der Ehegatten übergegangenen Sachen und Vermögensrechte. Dies entspricht dem Halbteilungsgrundsatz und bedarf keiner Korrektur. Demgegenüber ist das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis nur scheinbar geeignet, eine optimale Halbteilung zu gewährleisten. Denn die von dem anderen Ehegatten mit einem Dritten ausgehandelte Gegenleistung für die Veräußerung des Grundbesitzes kann von einer Vielzahl von Faktoren bestimmt sein, auf die der erstattungsberechtigte Ehegatte keinen Einfluß hat und die auch zu erheblichen Abweichungen vom wirklichen Wert des Grundbesitzes im Zeitpunkt der Beendigung der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft führen können. In vielen Fällen hängt es maßgeblich von den Bemühungen und dem Verhandlungsgeschick des veräußernden Ehegatten ab, welcher Kaufpreis letztlich erzielt wird. Auch erscheint es nicht gerechtfertigt, den erstattungsberechtigten Ehegatten an Wertveränderungen teilhaben zu lassen, die nach der Beendigung der Eigentums- und Vermögensgemeinschaft eingetreten sind, gleichgültig, ob sie auf allgemeinen Veränderungen des Grundstücksmarktes, auf verschuldeter oder unverschuldeter Verschlechterung des Gebäudes oder auf wertsteigernden Investitionen beruhen.

b) Auch im vorliegenden Fall, in dem das Vorkaufsrecht bereits vor der letzten mündlichen Verhandlung über den Erstattungsanspruch ausgeübt wurde, bestehen derartige Bedenken gegen die vom Berufungsgericht gefundene Lösung:

aa) Es fehlen bereits Feststellungen dazu, ob der Erwerb des Hausgrundstücks durch den Kläger gesichert ist, oder ob beispielsweise ein gesetzliches Vorkaufsrecht der Gemeinde besteht und von dieser noch ausgeübt werden kann (vgl. Abschnitt III, 2. Spiegelstrich des notariellen Kaufvertrages vom 21. Juli 1993).

bb) Auch ist der vereinbarte Kaufpreis allein kein zuverlässiger Maßstab dafür, welchen wirtschaftlichen Vorteil der Erstattungsberechtigte durch die Ausübung seines Vorkaufsrechts erzielt; insoweit sind auch die übrigen Vertragsbestimmungen zu berücksichtigen (hier z.B. die nach Abschnitt IX des Vertrages vom Käufer zu zahlende Maklerprovision von 7.800 DM zuzüglich MWSt; vgl. dazu BGH, Urteil vom 28. November 1962 – VIII ZR 236/61 – MDR 1963, 303, 304).

cc) Im vorliegenden Fall wäre die Höhe des Erstattungsanspruchs nach der vom Berufungsgericht vertretenen Auffassung zudem davon abhängig, wie die ursprünglichen Parteien des Kaufvertrages den Gesamtkaufpreis auf den Bodenwert und den Gebäudewert aufteilen. Durch diese Aufteilung, für die häufig steuerliche Gesichtspunkte den Ausschlag geben, hätte der veräußernde Ehegatte es innerhalb eines gewissen Rahmens in der Hand, die Höhe des Erstattungsanspruchs bei gleichbleibendem Gesamterlös durch Vereinbarung eines geringeren Kaufpreisanteils für das Gebäude zum Nachteil des anderen Ehegatten zu beeinflussen. Auch dies birgt die Gefahr nachträglicher Manipulationen in sich, die dem Grundsatz der Halbteilung zuwiderlaufen.

2. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, denn es fehlen Feststellungen zum hier allein maßgeblichen Gebäudewert am 13. Mai 1992.

a) Entgegen der Auffassung der Revision steht dieser Wert auch nicht aufgrund eines gerichtlichen Geständnisses der Beklagten fest.

Zwar kann auch der Verkehrswert eines Grundstücks Gegenstand eines gerichtlichen Geständnisses sein (BGH, Urteil vom 7. Juni 1991 – V ZR 17/90 – BGHR ZPO § 288 Abs. 1 Beklagter 1). Ein solches Geständnis liegt aber nur vor, wenn sich der Erklärung der Partei ein zumindest konkludent zum Ausdruck gekommener Geständniswille entnehmen läßt; ob das der Fall ist, hat das Revisionsgericht selbständig zu prüfen (BGH, Urteil vom 12. März 1991 – XI ZR 85/90 – BGHR ZPO § 288 Geständniswille 1). Eine kritische Prüfung ist insbesondere geboten, wenn die Partei etwas zugesteht, was offenbar nicht auf ihrer eigenen Erkenntnis beruht (vgl. Zöller/Greger, ZPO 19. Aufl. § 288 Rdn. 7).

Hier haben sich die Parteien ausdrücklich auf das im Oktober 1991 erstattete Gutachten des Sachverständigen B. bezogen und erklärt, von einem Gebäudewert zum 7. September 1992 in Höhe von 436.000 DM „auszugehen”; dieser Gebäudewert entspreche dem auf Blatt 22 des Gutachtens ermittelten Wert.

Dieser Formulierung vermag der Senat nicht mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, daß die Beklagte einen entsprechenden Verkehrswert mit der Wirkung des § 288 ZPO zugestehen wollte.

Zum einen läßt die Verwendung des Ausdrucks „davon ausgehen” in der Prozeßsituation der mündlichen Verhandlung am 7. September 1992 auch die Annahme zu, daß die Parteien damit lediglich zum Ausdruck bringen wollten, derzeit keine Einwendungen gegen die Feststellungen des Gutachters erheben zu können oder zu wollen.

Zum anderen betrifft Blatt 22 des Gutachtens, auf das sich die Erklärungen ausdrücklich beziehen, nur den Sachwert des Grundstücks, der sich nach der Berechnung des Sachverständigen aus einem „Bauwert” der Gebäude und Anlagen von 436.061 DM und einem Bodenwert von 25.785 DM zusammensetzt. Die Ermittlung des Verkehrswertes findet sich hingegen auf Blatt 24 des Gutachtens und beschränkt sich darauf, ihn dem Sachwert gleichzusetzen, weil der Marktwert für Grundstücke dieser Art noch nicht konkret eingeschätzt und deshalb weder ein Zuschlag noch ein Abschlag vorgenommen werden könne. Angesichts dieser vom Sachverständigen selbst eingeräumten Schwierigkeiten, den Verkehrswert festzustellen, bleibt zweifelhaft, ob die übereinstimmende Erklärung der Parteien zum Gebäudewert auch den vom Sachverständigen an anderer Stelle des Gutachtens gezogenen Schluß auf den – hier maßgeblichen – Verkehrswert umfaßte.

Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung, ob die in § 290 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für den in der Berufungsbegründung vorsorglich erklärten Geständniswiderruf gegeben waren oder nicht.

b) Unter diesen Umständen stellt die übereinstimmende Erklärung der Parteien, zum 7. September 1992 von einem Gebäudewert von 436.000 DM auszugehen, für den hier maßgeblichen Verkehrswert am 13. Mai 1992 allenfalls ein Indiz dar, dessen Gewicht allerdings nicht nur durch den später erzielten Kaufpreis (zu dessen Indizwirkung vgl. MünchKomm/Gernhuber, BGB 3. Aufl. § 1376 Rdn. 9) und das spätere Gutachten vom 3. November 1993 relativiert wird, das bei annähernd gleichem Sachwert (knapp 415.000 DM, Blatt 19 des Gutachtens) einen deutlich geringeren Verkehrswert zum 7. April 1993 feststellt. Denn auch die Grundlage der Parteierklärung, das im Oktober 1991 erstellte Gutachten des Sachverständigen B., ist nur eingeschränkt aussagekräftig. Wie der Sachverständige auf Blatt 5 und 24 des Gutachtens einräumt, konnte er den Verkehrswert im Oktober 1991 weder anhand des Vergleichswertverfahrens noch anhand des Ertragswertverfahrens ermitteln, so daß eine konkrete Schätzung des Marktwertes nicht möglich war und der dem Sachwert gleichgesetzte Verkehrswert daher nur „empfehlenden Charakter” haben sollte.

Dem Revisionsgericht ist es verwehrt, sich anhand der vorliegenden Gutachten eine eigene Überzeugung über den Verkehrswert der Gebäude am 13. Mai 1992 zu bilden; dies muß dem Tatrichter vorbehalten bleiben. Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Feststellungen nachholen kann.

3. Die Aufhebung des angefochtenen Urteils beschränkt sich nicht auf einen abtrennbaren Teil des Gesamtstreitstoffes. Der Revisionserwiderung, die von einer beschränkten Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht ausgeht, vermag der Senat nicht zu folgen. Zwar kann sich eine Beschränkung der – nach der Urteilsformel uneingeschränkten – Revisionszulassung aus den Entscheidungsgründen ergeben; diese muß jedoch klar und zweifelsfrei zum Ausdruck gekommen sein (vgl. BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 16. März 1988 – VIII ZR 184/87 – BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Satz 1 Revisionszulassung, beschränkte 4 – insoweit in BGHZ 104, 6 ff nicht abgedruckt –). Das ist hier nicht der Fall. Die Ausführungen am Ende der Urteilsgründe dienen ersichtlich allein der Begründung, nicht der Beschränkung der ausgesprochenen Zulassung, zumal die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage der verfassungskonformen Auslegung des § 39 Abs. 1 Satz 3 FGB den gesamten Streitgegenstand, insbesondere auch die Bewertung, Verzinsung und Sicherung des Erstattungsanspruchs, erfassen würde.

4. Das Berufungsgericht wird daher auch über die Verzinsung und Sicherung des Erstattungsanspruchs erneut zu entscheiden haben. Entgegen der Auffassung der Revision war die Berufung der Beklagten auch insoweit zulässig. Die Beklagte mußte nicht zu allen ihr nachteilig beurteilten Streitpunkten in der Berufungsbegründung Stellung nehmen. Die Berufung ist insgesamt zulässig, wenn sie zu einem den gesamten Streitgegenstand betreffenden Punkt (hier: dem Bestehen eines über das Teilanerkenntnis hinausgehenden Erstattungsanspruchs) eine den Erfordernissen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO genügende Begründung enthält. Erfaßt ein substantiierter Angriff die gesamte noch streitige Hauptforderung, so hat das Berufungsgericht, wenn es der Klage ganz oder teilweise stattgeben will, ohne weitere Rüge auch den Zinsanspruch von sich aus zu prüfen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1994 – IX ZR 102/93 – NJW 1994, 1656, 1657 m.N.). Gleiches gilt in Fällen der vorliegenden Art auch für die Frage einer angemessenen Sicherung des Erstattungsanspruchs, weil dessen Höhe auch bei der Entscheidung darüber zu berücksichtigen ist, ob eine Sicherung überhaupt erforderlich ist.

Das Berufungsgericht ist daher auch nicht gehindert, den von ihm für unbegründet gehaltenen Teil des Zinsanspruchs erneut abzuweisen und von einer Sicherung erneut abzusehen (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1994 aaO).

Insoweit lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Zinsbeginn und zum Zinssatz keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Klägers erkennen. Hinsichtlich der Sicherung wird das Berufungsgericht allerdings zu prüfen haben, ob die Möglichkeit, den Erstattungsanspruch durch Aufrechnung gegenüber der Kaufpreisforderung zu realisieren, noch besteht. Hat der Kläger nicht mehr die Möglichkeit, sich wegen des Erstattungsanspruchs im Wege der Aufrechnung zu befriedigen, wird das Berufungsgericht im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens (vgl. Senatsurteil BGHZ 117, 35, 47) erneut zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls in welcher Weise der Erstattungsanspruch des Klägers der Sicherung bedarf. Da die Parteien sich im vorliegenden Fall über die Übertragung des gemeinschaftlichen Gebäudeeigentums in das Alleineigentum der Beklagten geeinigt haben, ist eine Sicherung des Erstattungsanspruchs allerdings nicht schon aus dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie geboten.

Unterschriften

Blumenröhr, Krohn, Nonnenkamp, Gerber, Sprick

Fundstellen

Haufe-Index 1131004

Nachschlagewerk BGH