Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 26a Vergütung des vorläufig ... / 1. Allgemeines

Rn 1

Diese Vorschrift ist durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen vom 7.12.2011 (ESUG)^[1] eingefügt worden und gilt nach Art. 103g EGInsO für alle Insolvenzverfahren, für die der Eröffnungsantrag ab dem 1.3.2012 gestellt wurde. Für alle Verfahren, die vor diesem Zeitpunkt beantragt wurden, bleibt es bei der unbefriedigenden Rechtsprechung des BGH, die er mit seiner Entscheidung vom 3.12.2009, IX ZB 280/08 begründet hat. Danach erfolgt bei Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens keine Festsetzung der Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters durch das Insolvenzgericht; vielmehr ist der vorläufige Insolvenzverwalter auf eine Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Schuldner auf den Zivilrechtsweg angewiesen. Dies wird durch den BGH mit einer streng formalen Argumentation begründet, wonach die Insolvenzordnung keine Vorschrift enthalte, die es dem Insolvenzgericht ermögliche, dem Schuldner die Vergütung und Auslagen eines vorläufigen Insolvenzverwalters aufzuerlegen, da diese nicht zu den Kosten des Verfahrens gehören würden. § 54 Nr. 2 InsO, der unter der Überschrift Kosten des Insolvenzverfahrens auch die Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters erwähnt, gelte nach seiner systematischen Stellung nur für das eröffnete Verfahren; eine vergleichbare Vorschrift im Eröffnungsverfahren fehle. Diese für die Praxis wenig hilfreiche Auffassung hat der BGH leider auch nochmals in seinen Beschlüssen vom 9.2.2012, IX ZB 79/10 und vom 8.3.2012, IX ZB 219/11 bestätigt. Allerdings hat es der Senat in der letztgenannten Entscheidung als wirksam angesehen, wenn das Gericht neben den Kosten des Verfahrens auch die Vergütung und Auslagen des vorläufigen Verwalters dem Schuldner auferlegt und danach auch die Festsetzung erfolgte. Ein solches Vorgehen entspreche zwar nicht den gesetzlichen Regelungen sei aber auch nicht als nichtig anzusehen.

Rn 2

Neben den erheblichen Schwierigkeiten und Ungereimtheiten der Umsetzung dieser Rechtsprechung in der Praxis, hat diese Auffassung des Senats erhebliche Kritik in Rechtsprechung und der Literatur erfahren.^[2] Mit der ursprünglich eingeführten Regelung verfolgte der Gesetzgeber den Zweck, zum einen für die Verfahrensbeteiligten Rechtssicherheit und zum anderen den Zustand vor der Entscheidung des BGH vom 3.12.2009 wiederherzustellen. Dadurch sollen unzumutbare Risiken für den vorläufigen Insolvenzverwalter (Kostenvorschuss, Prozessrisiko, Bonitätsrisiko, etc.) vermieden werden, nachdem diese Risiken wegen der staatlichen Inanspruchnahme und Tätigkeit des Verwalters im öffentlichen Interesse nicht beeinflusst werden können. Allerdings ist die Tauglichkeit dieser am Ende des Gesetzgebungsverfahrens, unmittelbar vor Inkrafttreten des ESUG durch den Rechtsausschuss eingeführten Vorschrift mehr als fraglich. Auch die ESUG-Vorschrift regelte genau genommen nicht die materielle Verpflichtung des Schuldners, Vergütung und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters tragen zu müssen, sondern setzt eine solche Pflicht bereits voraus, nachdem nur das formelle Festsetzungsverfahren ähnlich wie in § 64 InsO und § 8 InsVV geregelt wird. Zwischenzeitlich wurden aber die Vergütung und Auslagen sowie die Ermächtigungsgrundlage für die Festsetzung der Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters mit dem Gesetz zur Verkürzung des Restschuldbefreiungsverfahrens und zur Stärkung der Gläubigerrechte vom 15.7.2013^[3] mit Wirkung vom 19.7.2013 bzw. 1.7.2014 neu geregelt. Außerdem erfolgte mit diesem Gesetz bereits per 1.7.2014 eine Anpassung der vorliegenden Vorschrift. Sie wurde um die Möglichkeit einer differenzierten Festsetzung dieser "Verfahrenskosten" sowohl gegen den Schuldner als auch unter bestimmten Voraussetzungen gegen antragstellende Gläubiger erweitert.

[1] BGBl. 2011 I, S. 2582.

[2] Uhlenbruck, NZI 2010, 161; Riewe, NZI 2010, 131; AG Göttingen ZIB 2010, 1043; Mitlehner, EWiR 2010, 195.

[3] BGBl. 2013 I, S. 2379.