Tenor
Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das am 31.05.2017 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Potsdam - 52 O 42/17 - wird zurückgewiesen; auf den klarstellend neu gefassten Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird das angefochtene Urteil im Tenor zu 1. wie folgt neu gefasst:
Der Verfügungsbeklagten wird unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000 EUR ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an dem Bürgermeister der Verfügungsbeklagten, untersagt,einen Gaswegenutzungsvertrag für das Gebiet der Stadt ... (mit Ausnahme der Gemarkung B...) abzuschließen, bis in einem aufgrund neuer öffentlicher Bekanntmachung durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe des Gaswegenutzungsvertrages neu entschieden ist.
Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Berufungsrechtszuges zu tragen.
Das Urteil ist rechtskräftig.
Gründe
I. Die Verfügungsklägerin ist ein regionales Energieversorgungsunternehmen. Sie versorgt die Abnehmer verschiedener Ortsteile der verfügungsbeklagten Stadt mit Gas. Dabei betreibt sie das Versorgungsnetz nicht selbst, sondern hat dieses an die N... mbH & Co. KG verpachtet. Die Gasversorgung des Kerngebiets der Verfügungsbeklagten erfolgt durch die Stadtwerke ... GmbH (im Folgenden: S...), eine kommunale Eigengesellschaft der Verfügungsbeklagten, die im Jahr 2014 aufgrund Verschmelzung mit der damaligen Gasversorgerin, der Erdgasversorgung ... GmbH, die Versorgung übernommen hat. Die insoweit zwischen der Verfügungsbeklagten und der Verfügungsklägerin für die Ortsteilversorgung und der S... für Versorgung des Kerngebiets geschlossenen Konzessionsverträge haben mit Ablauf des 31.12. bzw. 02.11.2015 geendet.
Zum Zwecke des Neuabschlusses eines nunmehr einheitlichen Konzessionsvertrages für das gesamte Stadtgebiet ab dem 01.01.2016 gab die Verfügungsbeklagte durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 18.11.2013 das Auslaufen der bestehenden Konzessionsverträge und den beabsichtigten neuen Vertragsabschluss mit der Aufforderung zur Interessenbekundung bekannt. An dem von der Verfügungsbeklagten durchgeführten Auswahlverfahren beteiligten sich die Verfügungsklägerin und die S....
Den von der Verfügungsbeklagten beabsichtigten Vertragsschluss mit der S... beanstandete die Verfügungsklägerin mit der Rüge, die Verfügungsbeklagte habe die aufgestellten Zuschlagskriterien nicht vorrangig an den Zielen des § 1 EnWG ausgerichtet. Sie erwirkte am 28.07.2015 vor dem Landgericht Potsdam (52 O 81/15) eine einstweilige Verfügung gegen die Verfügungsbeklagte, mit der dieser untersagt worden ist, "den durch Veröffentlichung im Bundesanzeiger am 18.11.2013 ausgeschriebenen einheitlichen Gaswegenutzungsvertrag ... mit einem anderen Unternehmen als der Antragstellerin zu 1. [hiesige Verfügungsklägerin], insbesondere mit der S... GmbH abzuschließen, bis nicht in einem transparenten und diskriminierungsfreien Auswahlverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über die Vergabe des einheitlichen Gaswegenutzungsvertrages neu entschieden ist".
Mit Verfahrensbrief vom 26.07.2016 teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin und der S... mit, sie setze das Verfahren um eine Verfahrensstufe zurück und fordere zur erneuten Angebotsabgabe auf. Dem Schreiben fügte sie Entwürfe des Gaswegenutzungsvertrages und einer Ergänzungsvereinbarung zur Durchführung von Baumaßnahmen im öffentlichen Verkehrsraum sowie einen neuen Katalog der Zuschlagskriterien bei.
Der Kriterienkatalog sieht eine Wertung der Angebote nach Punktwerten vor, welche nach folgendem Schema vergeben werden sollen:
- bestes Angebot: 5 Punkte
- überdurchschnittliches Angebot, welches aber nicht die Qualität des besten Angebots erreicht: 4 Punkte
- durchschnittliches Angebot: 3 Punkte
- unterdurchschnittliches Angebot: 2 Punkte
- stark unterdurchschnittliches Angebot: 1 Punkt
Dazu heißt es weiter, es solle dasjenige Angebot die volle Punktzahl erhalten, welches im Vergleich zu den anderen Angeboten das jeweilige Auswahlkriterium am besten erfülle; die anderen Angebote sollen eine dem Erfüllungsgrad, bezogen auf das beste Angebot, entsprechende niedrigere Bepunktung erhalten.
Die Gewichtung der einzelnen Kriterien und Unterkriterien soll über einen Bewertungsfaktor zwischen 1 und 4 erfolgen, woraus sich Maximalpunktzahlen zwischen 5 und 20 Punkten je Unterkriterium und eine maximal zu erreichende Gesamtpunktzahl von 520 ergeben.
Die Auswahlkriterien sind in zwei Gruppen unterteilt, und zwar in (1) Ziele des § 1 EnWG, bei denen insgesamt 340 Punkte (65,38 %) erreicht werden können und (2) sonstige Kriterien, insbesondere Regelungen des als Entwurf beigefügten Konzessionsvertrages, bei denen maximal 180 Punkte (34,62 %) zu erreichen sind.
Für die auf die vertraglichen Regelungen des Entwurfs des Wegenutzungsvertrages und der Ergänzungsvereinbarung bezogenen Auswahlkriterien legte die Verfügungsbeklagte f...