Leitsatz (amtlich)
Wenn ein Versicherter während seines Arbeitslebens verschiedene knappschaftlich versicherte Tätigkeiten ausgeübt hat, dergestalt, daß zunächst die früher übliche Berufsentwicklung zum Gedingearbeiter begonnen, vor Erreichung dieses Ziels jedoch zu einer Tätigkeit über Tage hinübergewechselt ist, bis er wieder unter Tage, und zwar abschließend als Gedingearbeiter tätig war, so ist bei der Prüfung, welches sein Hauptberuf ist, auch die von ihm ursprünglich verrichtete, vor dem ersten Berufswechsel liegende Tätigkeit unter Tage zu berücksichtigen.
Normenkette
RKG § 35 Fassung: 1942-10-04, § 45 Abs. 2 Fassung: 1957-05-21
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen vom 30. Mai 1958 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat dem Kläger die außergerichtlichen Kosten des Revisionsverfahrens zu erstatten.
Von Rechts wegen.
Tatbestand
Der 1908 geborene Kläger begann, unmittelbar nach Schulentlassung, 1922 als Bergeklauber auf der Zeche F... seine bergmännische Berufsarbeit; am 1. Jun 1926 nahm er als Schlepper im Schichtlohn Arbeit unter Tage auf. Am 31. Juli 1929 wurde er im Rahmen der damalige Wirtschaftsdepression (Stillegung der Zeche B...) arbeitslos. Erst im Juni 1937 erhielt der Kläger Notstandsarbeiten. Er kam dann am 13. September 1937 als Verlader wieder in den Bergbau - Zeche A... -, wo er zuletzt von Anfang 1939 bis zu seiner Einberufung im Kriegsdienst im April 1942 in der Wäscherei arbeitete. Nach den mit der Revisionsschrift angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Landessozialgerichts (LSG) sind keine Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß der Kläger im Jahre 1937 etwa auf seinen Wunsch - ungeachtet seiner Erfahrung im Untertagebergbau - in den Übertagebetrieb vermittelt worden ist. Das LSG ist vielmehr auf Grund der Beweisaufnahme davon überzeugt, daß der Kläger, unterstützt durch seine Ehefrau, sich nach seiner Wiedereinstellung unter Hinweis auf die vorliegenden Familienverhältnisse ernstlich, aber vergeblich um eine Verlegung nach unter Tage bemüht hat, daß diese Bemühungen jedoch scheiterten, weil die Zeche den Kläger damals für die neu errichtete Wäsche angelernt hatte und dort behalten wollte.
Nach der Entlassung aus dem Kriegsdienst im April 1945 fand der Kläger zunächst keine Beschäftigung. Er wurde im Februar 1947 wieder von seiner letzten Arbeitgeberin, der Zeche A..., als Schlepper eingestellt, vom 1. März 1947 bis zum 30. September 1949 als Gedingeschlepper und vom 1. Oktober 1949 an als Lehrhauer beschäftigt. Der Kläger feierte dann vom 5. November 1949 bis zum 9. Mai 1950 wegen eines chronischen Magengeschwürs krank und nahm hinterher die Tätigkeit als Lehrhauer, als welcher er von der Zeche noch bis zu seiner Abkehr am 2. Juni 1950 geführt wurde, wegen seines Leidens nicht wieder auf.
Ein am 18. April 1950 gestellter Antrag auf Knappschaftsrente hatte keinen Erfolg, da die Beklagte und im Berufungsverfahren das Knappschaftsoberversicherungsamt in D... den Kläger nach Abklingen des akuten Magengeschwürs auch unter Zugrundelegung der Lehrhauertätigkeit noch nicht für berufsunfähig hielten; er könne noch gleichwertige Arbeiten als Zimmerhauer, Hilfszimmerhauer usw. verrichten.
Der Kläger hatte inzwischen am 11. Mai 1951 auf der Zeche A... eine Tätigkeit als Entlade- und Transportarbeiter aufgenommen; er war dann vom 1. Oktober 1951 bis zum 15. Oktober 1954 als Wächter (Fahrradwärter) und anschließend als Platzanweiser sowie schließlich als Kauenwärter tätig.
Am 22. September 1954 beantragte der Kläger erneut die Knappschaftsrente. Die Beklagte lehnte diesen Antrag durch Bescheid vom 28. Dezember 1954 bzw. Widerspruchsbescheid vom 1. Juni 1955 ab. Sie ging davon aus, daß als Hauptberuf des Klägers nunmehr die Tätigkeit des Fahrradwärters zugrunde zu legen sei. Nach den eingeholten ärztlichen Gutachten sei der Kläger noch zu Arbeiten als Magazinarbeiter, Markenausgeber, Wächter, Schrankenwärter, Telefonist u.a. fähig; er könne also Arbeiten der Lohngruppe IV und V über Tage verrichten; diese seien ihm auch zumutbar.
Mit seiner Klage vor dem Sozialgericht (SG) Münster hatte der Kläger für die Zeit vom 30. November 1956 an Erfolg.
Das SG legt als Hauptberuf des Klägers dessen Tätigkeit als Gedingearbeiter zugrunde, da er diese nur aus gesundheitlichen Gründen habe aufgeben müssen und zu ihr nicht wieder habe zurückkehren können. Als Gedingearbeiter sei der Kläger jedoch auf Grund der durch das SG veranlaßten Begutachtung durch Sanitätsrat Dr. St... vom 30. November 1956 an berufsunfähig, da er infolge der inzwischen eingetretenen Verschlimmerung seines Gesundheitszustandes seit dieser Zeit nicht mehr in der Lage sei, Gedingearbeiten oder irgendeine dieser im wesentlichen gleichwertige und gleichartige Arbeit der Lohngruppen I oder II unter oder über Tage zu verrichten.
Gegen das Urteil des SG vom 9. April 1957 legte die Beklagte Berufung an das Landessozialgericht (LSG) Nordrhein-Westfalen in Essen ein, wobei sie jetzt die Ansicht vertrat, als Hauptberuf des Klägers komme nur dessen höchstgelohnte Übertagetätigkeit (Wäschereiarbeit) in Frage, da er die Lehrhauertätigkeit nur vorübergehend ausgeübt habe, ohne eine ordnungsmäßige Berufsausbildung erfahren zu haben. Er habe sich auch, da er im Mai 1951 diese Arbeiten wieder hätte aufnehmen können, von der Gedingetätigkeit gelöst. Das LSG wies die Berufung durch Urteil vom 10. Mai 1958, an dem als beisitzende Berufsrichter zwei Sozialgerichtsräte mitgewirkt hatten, zurück.
Es begründete seine Auffassung, als knappschaftlich versicherter Beruf des Klägers sei von der Tätigkeit des Gedingearbeiters auszugehen, im wesentlichen folgendermaßen: Der Berufsweg des Klägers bis zum Jahre 1929 habe durchaus dem damals noch üblichen Werdegang eines Gedingearbeiters entsprochen. Die unfreiwillig eingetretene Arbeitslosigkeit habe nicht zu einer Lösung von dieser Berufsentwicklung geführt, wie sie nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) auch keinen Einfluß im Sinne einer Lösung von einem bereits erreichten Hauptberuf habe (BSG 2, 182). Auch nach Beendigung der Arbeitslosigkeit habe der Kläger nach den vom LSG getroffenen Feststellungen sein Ziel, die Gedingearbeit, nicht aufgegeben, wenn er dieses Ziel infolge der seinem Einfluß entzogenen Entscheidung der Zeche auch zunächst nicht erreicht habe. Für die Auffassung, der Kläger habe stets als Berufsziel die Tätigkeit des Hauers angestrebt, spreche neben den festgestellten Versuchen, eine Verlegung nach unter Tage zu erreichen, insbesondere, daß der Kläger auch nach seiner Entlassung aus dem Kriegsdienst die Gedingearbeit wieder angestrebt und mit seiner Einstellung 1947 auch erreicht habe. Der Kläger habe nun den ursprünglich eingeschlagenen Berufsweg "Schlepper, Gedingeschlepper, Lehrhauer" fortgesetzt und sein ursprüngliches Ziel, die Gedingearbeit, wenn auch verhältnismäßig spät, erreicht. Unter diesen Umständen müsse man die 33-monatige Gedingetätigkeit als ausreichend für die Einstufung des Klägers ansehen. Die Zeit von fast drei Jahren erscheine, insbesondere unter Berücksichtigung der Besonderheiten des bisherigen Werdeganges des Klägers, aber auch für sich betrachtet, ausreichend, um von einer "längeren Dauer" der Gedingetätigkeit zu sprechen. Es könne daher dahingestellt bleiben, ob nicht jedenfalls die Krankheitszeit bis zur Abkehr des Klägers im Jahre 1950, während der er von Zeche und Krankenversicherung noch als Gedingearbeiter behandelt worden sei, noch hinzugerechnet werden müsse.
Der Kläger habe sich schließlich auch nicht freiwillig von der Gedingetätigkeit gelöst; nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme, insbesondere unter Berücksichtigung sämtlicher Gutachten, sei der Kläger vielmehr seit 1950 nicht wieder zur Aufnahme einer Gedingetätigkeit in der Lage gewesen. Wenn somit feststehe, daß der Kläger seit November 1956 keine Arbeiten der Lohngruppen I oder II unter oder über Tage mehr verrichten könne, so sei er als Gedingearbeiter berufsunfähig. Einer Prüfung, ob der Kläger noch Arbeiten der Lohngruppe III unter Tage verrichten könne, bedürfe es nicht, da diese Lohngruppe, jedenfalls seit der Lohnordnung vom 15. Februar 1956, stets um über 23 % (für das dritte und die folgenden Jahre als Gedingearbeiter sogar über 25 %) unter dem Lohn eines Lehrhauers bzw. Gedingeschleppers liege und daher jedenfalls dieser Tätigkeit nicht im wesentlichen gleichwertig sei, was die Beklagte im übrigen seit Oktober 1957 sogar bei Tätigkeiten der Lohngruppe II unter Tage anerkannt habe. Wenn insoweit von dem Urteil BSG 5, 191, abgewichen zu werden scheine, so liege dies an der Berücksichtigung der späteren, damals noch keine Rolle spielenden Lohnordnung.
Das LSG hat die Revision gegen sein am 19. Dezember 1958 zugestelltes Urteil zugelassen.
Die Beklagte hat am 7. Januar 1959 unter Antragstellung Revision eingelegt und diese am 5. Februar 1959 begründet. Sie rügt eine Verletzung des § 35 des Reichsknappschaftsgesetzes (RKG) aF; entgegen der Auffassung des LSG sei als Hauptberuf vom Wäschereiarbeiter, einer Tätigkeit, die der Kläger unter Einschluß der Gedingetätigkeit über fünf Jahre verrichtet habe, auszugehen. Nach dem Wortlaut des Gesetzes sei nur die bisher tatsächlich verrichtete Tätigkeit, nicht aber eine vielleicht mögliche Berufsentwicklung bei der Ermittlung des Hauptberufs zu berücksichtigen. Eine Gedingetätigkeit sei hier jedoch nur vorübergehend verrichtet worden. Zwar sei nach der Rechtsprechung des BSG nach dem Durchlaufen einer vorgeschriebenen Berufsausbildung schon eine verhältnismäßig kurze Zeit der Ausübung des eigentlichen Berufs als hinreichend angesehen worden; dies gelte jedoch nicht, wenn jene Tätigkeit ohne ordnungsmäßige Berufsausbildung erreicht worden sei. In einem solchen Fall müsse mit dem BSG (BSG 1, 182) eine längere tatsächliche Berufsausübung von mindestens fünf Jahren gefordert werden. Wenn ein Gedingearbeiter das angestrebte Ziel, den Hauer, nicht erreicht habe, müsse ebenfalls eine längere Zeit verlangt werden. Das BSG habe daher in Band 6, 38 zwar zu Recht eine Zeit von sechs Jahren noch als ausreichend ansehen können, weil dort - anders als im vorliegenden Fall - zweieinhalb Jahre Lehrhauertätigkeit unmittelbar vor vier Jahren Kriegsdienst gelegen hätten und letzterem daher hinzuzurechnen seien. Durchaus entsprechend habe auch das vom LSG zu Unrecht für seine Auffassung angeführte Urteil des BSG (BSG 5, 73) gelegen. Im vorliegenden Fall dagegen seien während 395 Monaten insgesamt 203 knappschaftliche Beitragsmonate, davon aber nur 33 als Gedingearbeiter, nachgewiesen. Der Kläger habe demnach auch nicht wenigstens ein Drittel seiner knappschaftlichen Versicherungszeit Gedingearbeiten verrichtet. Schließlich weist die Beklagte noch darauf hin, daß der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, sich im Jahre 1937 anderweit nach einer Gedingetätigkeit umzusehen. Wenn er dies unterlassen habe und auf der Zeche Augusta-Viktoria geblieben sei, müsse er diese Unterlassung gegen sich gelten lassen. Ähnliche betriebliche Umsetzungen seien nicht als erzwungener Berufswechsel anzusehen (LSG Essen, Urt. v. 14.12.1954, Mitteilungen der Ruhrknappschaft 55, 27).
Die Beklagte beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und des Urteils des SG Münster die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Bei der streitigen Frage müsse in der Regel von der letzten versicherten Tätigkeit - hier demnach derjenigen als Gedingearbeiter - ausgegangen werden. Zwar komme dies nicht bei nur vorübergehend verrichteten Arbeiten in Frage; "vorübergehend" sei jedoch kein reiner Zeitbegriff, sondern nach dem Sprachgebrauch ein von vornherein übersehbarer, in absehbarer Zeit wieder endender Zustand. Wenn der Kläger, entgegen seinem Vorhaben, aus gesundheitlichen Gründen die Tätigkeit als Gedingearbeiter habe aufgeben müssen, könne man demnach nicht von einer nur vorübergehenden Tätigkeit sprechen. Nach den von der Beklagten erwähnten Urteilen des BSG komme es eindeutig nicht auf die absolute Dauer der Ausübung des Hauptberufs, sondern auf die Umstände, die jeweils zu seiner Aufgabe geführt hätten, an.
Für die Ansicht der Beklagten, grundsätzlich sei entweder eine Tätigkeit von mindestens fünf Jahren oder ein Drittel der gesamten knappschaftlichen Versicherungszeit als Grundlage für die Anerkennung eines Hauptberufs nötig, enthalte das Gesetz keine Handhabe.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist frist- und formgerecht unter Antragstellung eingelegt und begründet worden; sie ist vom LSG zugelassen und somit statthaft.
Die Revision ist nicht begründet.
Der Umstand, daß das angefochtene Urteil von einem vorschriftswidrig mit zwei Hilfsrichtern als beisitzenden Berufsrichtern besetzten Senat des LSG erlassen wurde, ist als Verfahrensmangel nicht gerügt worden; er ist nach der inzwischen ständig gewordenen Rechtsprechung des BSG von Amts wegen nicht zu berücksichtigen.
Der Kläger kann nach den von keiner Seite angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des LSG gesundheitlich höchstens noch Arbeiten der Lohngruppe III unter Tage verrichten. Mit dem LSG ist weiterhin anzunehmen, daß derartige Arbeiten jedenfalls seit der auf den vorliegenden Fall anzuwendenden Lohnordnung vom 15. Februar 1952 dem Lohn eines Gedingeschleppers bzw. Lehrhauers nicht im wesentlichen gleichwertig sind, da seit jener Zeit die in Frage kommende Lohndifferenz stets - zum Teil erheblich - über 23 v.H. liegt (vgl. dazu insbesondere das Urteil des erkennenden Senats vom 25.8.1960 - SozR RKG § 35 aF Nr. 12 Aa 10 ff, das gegenüber BSG 5, 191 auch bereits die zeitlich folgende Entwicklung der Lohnhöhen berücksichtigt; ebenso auch Urteil vom 25.5.1961, SozR RKG § 45 Nr. 5 Aa 2 ff; vgl. auch BSG 5, 84).
Auf der anderen Seite kann der Kläger - wie er auch selbst nicht bestreitet - nach den getroffenen Feststellungen jedenfalls noch Arbeiten der Lohngruppen IV und V über Tage verrichten.
Die Entscheidung der Sache hängt demnach, worauf es auch das LSG und die Parteien in ihren Ausführungen im wesentlichen abstellen, nur davon ab, ob bei dem Kläger von dem Beruf eines Gedingearbeiters (Lehrhauers) oder demjenigen eines Wäschereiarbeiters (als der höchstgelohnten Tagesarbeitertätigkeit) auszugehen ist.
Der Kläger war vor seiner Antragstellung zuletzt über drei Jahre lang (die Zeit seiner Erkrankung von Herbst 1950 bis Juni 1951 ist nach der allgemein üblichen Handhabung vom damals ausgeübten letzten Beruf noch zuzurechnen) im Gedinge unter Tage tätig. Es geht jedoch nicht an, mit der Beklagten diese Gedingetätigkeit völlig losgelöst von der früheren beruflichen Entwicklung des Klägers für sich allein zu betrachten, ihre absolute Dauer mit der gesamten sonstigen versicherten Arbeitstätigkeit des Klägers als zeitlich zu gering anzusehen und schon deshalb als eigentliche Berufstätigkeit außer Betracht zu lassen. Der Kläger, der allerdings keine erst später für die Hauertätigkeit eingeführte eigentliche Berufsausbildung erfahren hat, hat seinerzeit nach einer Beschäftigung über Tage als jugendlicher Arbeiter (Bergeklauber) als Schichtlohnschlepper unter Tage angefangen. Er hat damit eine Tätigkeit verrichtet, die üblicherweise von den Bergleuten aufgenommen wurde, die später als Gedingearbeiter (Gedingeschlepper, Lehrhauer, Hauer) tätig sein wollten. Allein diese frühere, bereits sachlich eindeutig ausgerichtete Arbeit ermöglichte es dem Kläger überhaupt, nach dem Kriege sofort als Gedingearbeiter angelegt zu werden. Für den Bildungsgang des Klägers bis zum Lehrhauer spielt jene Anfangszeit durchaus eine Rolle. Da das LSG - insoweit ungerügt - festgestellt hat, daß der Kläger sich bei seiner Wiederanlegung im Jahre 1937 ernstlich, wenn auch vergeblich, um eine Beschäftigung unter Tage bemüht hat, muß mit dem angefochtenen Urteil jedenfalls auch angenommen werden, daß er sich während der ganzen Dauer seiner damaligen unfreiwilligen Arbeitslosigkeit (1929 bis 1937) innerlich vom Berufsbild des eigentlichen Bergmanns unter Tage nicht gelöst hatte. Auch diese Zeit muß daher noch der dem eigentlichen Bergmann als Berufsbild anstrebenden Gesamtzeit zugerechnet werden. Frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der Kläger nach seiner Arbeitsaufnahme im Jahre 1937 seine ernstlichen Bemühungen, wieder nach unter Tage verlegt zu werden, aufgegeben und sich mit seinem Berufswechsel abgefunden hatte, könnte demnach eine Lösung von dem ursprünglichen Beruf und die Aufnahme eines neuen Berufs, dem allerdings auch die Zeit bis 1947 zuzurechnen wäre, angenommen werden. Diese Lösung wäre jedoch, wenn überhaupt, nur vorübergehend erfolgt; sie würde demnach nichts daran ändern, daß der Kläger nach der Wiederaufnahme der Tätigkeit unter Tage wieder sein altes Berufsziel des Gedingearbeiters angestrebt und alsbald erreicht hat.
Auch wenn man der Ansicht ist, daß beidem Kläger zwischenzeitlich ein anderer Beruf bestimmend gewesen ist, so würden einschließlich des Krieges und der folgenden Arbeitslosigkeit überhaupt nur noch höchstens 10 von insgesamt 28 Berufsjahren übrigbleiben, in denen möglicherweise die Gedingearbeit nicht als Berufsziel in Frage gekommen sein könnte.
Insgesamt überwiegen somit die auf die letzte vor der Antragstellung ausgeübte Tätigkeit als Gedingearbeiter ausgerichteten Zeiten in dem Arbeitsleben des Klägers bei weiten, da auch die Jahre, die zu jenem Beruf hinführten, als zeitlich ins Gewicht fallend berücksichtigt werden müssen, wenn man abwägt, daß sie überhaupt erst die alsbaldige Aufnahme der späteren Gedingearbeiten ermöglichten.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Fundstellen