BVerfG Beschluss vom 12.07.2019 - 2 BvR 612/19

Entscheidungsstichwort (Thema)

Stattgebender Kammerbeschluss: Zur Beschränkung des Zugangs zu Leitungsämtern auf Probe bei altersbedingt fehlender Möglichkeit des erfolgreichen Abschlusses der Probezeit. Gesetzesvorbehalt für Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz auch bei Vergabe von Beförderungsämtern. hier: Verletzung von Art 33 Abs 2 GG durch Versagung vorläufigen Rechtsschutzes im Konkurrentenstreit. Gegenstandswertfestsetzung

Normenkette

GG Art 33 Abs. 2; BVerfGG § 93c Abs. 1 S. 1; BG ST § 5 Abs. 1 S. 4, Abs. 2 S. 1 Nr. 1, § 39

Verfahrensgang

VG Magdeburg (Beschluss vom 23.01.2019; Aktenzeichen 5 B 237/18 MD)

OVG des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 05.03.2019; Aktenzeichen 1 M 16/19)

Tenor

Die Beschlüsse des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 5. März 2019 - 1 M 16/19 - und des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 23. Januar 2019 - 5 B 237/18 MD - verletzen die Beschwerdeführerin in ihrem grundrechtsgleichen Recht aus Artikel 33 Absatz 2 des Grundgesetzes.

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 5. März 2019 - 1 M 16/19 - wird aufgehoben. Die Sache wird an das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt zurückverwiesen.

Das Land Sachsen-Anhalt hat der Beschwerdeführerin ihre notwendigen Auslagen für das Verfassungsbeschwerdeverfahren zu erstatten.

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit für das Verfassungsbeschwerdeverfahren wird auf 55.000 Euro (in Worten: fünfundfünfzigtausend Euro) festgesetzt.

Gründe

I.

Rz. 1

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreit um ein (zunächst im Beamtenverhältnis auf Probe zu übertragendes) Amt mit leitender Funktion.

Rz. 2

1. Die am … geborene Beschwerdeführerin steht als Beamtin im Dienst des Landes Sachsen-Anhalt, seit dem Jahr … als Leitende Ministerialrätin (Besoldungsgruppe B3). Sie ist derzeit Leiterin eines Referats in der Staatskanzlei und Ministerium für Kultur.

Rz. 3

Nach den aktuellen Bestimmungen des Beamtengesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (Landesbeamtengesetz - LBG) vom 15. Dezember 2009 (GVBl S. 648) erreichen Beamtinnen und Beamte des Jahrgangs 1955 mit 65 Jahren und 4 Monaten die Altersgrenze (§ 39 Abs. 1 und 2 LBG). Die Beschwerdeführerin würde nach diesen Vorschriften mit Ablauf des Monats Januar 2021 in den Ruhestand treten. Gemäß § 39 Abs. 4 LBG kann der Ruhestand einvernehmlich um höchstens drei Jahre hinausgeschoben werden, wenn hierfür ein dienstliches Interesse besteht.

Rz. 4

2. Am 5. November 2016 bewarb sich die Beschwerdeführerin auf die Ausschreibung der Stelle der Abteilungsleiterin/des Abteilungsleiters 6 (Kultur, Stiftung, Gedenkstätten Sachsen-Anhalt) in der Staatskanzlei und Ministerium für Kultur. Die Stelle ist nach B5 (Ministerialdirigent/in) bewertet; es handelt sich um ein Amt mit leitender Funktion im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG, das zunächst unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe übertragen wird. § 5 LBG lautet auszugsweise wie folgt:

§ 5

Beamtinnen auf Probe und Beamte auf Probe

in Ämtern mit leitender Funktion (§§ 4, 22 BeamtStG)

(1) Ein Amt mit leitender Funktion wird zunächst unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe übertragen. Die regelmäßige Probezeit dauert zwei Jahre. Zeiten, in denen die Beamtin oder der Beamte die leitende Funktion bereits wahrgenommen hat, können auf die Probezeit angerechnet werden. Die Probezeit kann auch neben einer Anrechnung nach Satz 3 verkürzt werden; die Mindestprobezeit beträgt ein Jahr. Eine Verlängerung der Probezeit ist nicht zulässig.

(2) Ämter mit leitender Funktion im Sinne des Absatzes 1 sind die Ämter

1. der Abteilungsleiterinnen und Abteilungsleiter der obersten Landesbehörden, (…).

(3) In ein Amt mit leitender Funktion darf nur berufen werden, wer

1. sich in einem Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder in einem Richterverhältnis auf Lebenszeit zum selben Dienstherrn befindet und

2. in dieses Amt auch als Beamtin auf Lebenszeit oder Beamter auf Lebenszeit berufen werden könnte.

(4-5) (…)

(6) Mit dem erfolgreichen Abschluss der Probezeit ist der Beamtin oder dem Beamten das Amt mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zu übertragen. Einer Richterin oder einem Richter darf das Amt mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit nur übertragen werden, wenn sie oder er die Entlassung aus dem Richterverhältnis schriftlich verlangt. Wird nach Ablauf der Probezeit das Amt mit leitender Funktion nicht auf Dauer übertragen, so endet der Anspruch auf Besoldung aus diesem Amt. Auch weitere Ansprüche aus diesem Amt bestehen nicht.

Rz. 5

3. Mit Schreiben vom 4. Juli 2018 teilte der Chef der Staatskanzlei der Beschwerdeführerin mit, dass beabsichtigt sei, die Stelle einem Mitbewerber (Besoldungsgruppe B2) zu übertragen und diesen unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zum Ministerialdirigenten zu ernennen. Gegen diese Mitteilung legte die Beschwerdeführerin Widerspruch ein und suchte beim Verwaltungsgericht Magdeburg um einstweiligen Rechtsschutz nach. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, zum einen verletze die Auswahlentscheidung den Grundsatz vom höheren Statusamt. Ihr Statusamtsvorsprung sei im Verhältnis zum Mitbewerber nicht berücksichtigt worden. Zum anderen seien die Begründungen für die Bewertung einzelner Leistungsmerkmale in ihrer Beurteilung sowie in der Beurteilung des Mitbewerbers nicht schlüssig.

Rz. 6

Das Land Sachsen-Anhalt ging im verwaltungsgerichtlichen Verfahren über seinen Bevollmächtigten zunächst auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin inhaltlich ein. Mit Schriftsatz vom 30. November 2018 wurde sodann geltend gemacht, im Falle einer erneuten Auswahlentscheidung sei die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Alters jedenfalls offensichtlich chancenlos. Eine Restdienstzeit von nur noch zwei Monaten in einer Führungsfunktion (§ 5 LBG) nach einer zweijährigen Probezeit trage nicht den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG Rechnung. Sollte es zudem zu einer Neuerstellung von Beurteilungen kommen, könne die Beschwerdeführerin noch nicht einmal die zweijährige Probezeit absolvieren.

Rz. 7

4. Den Antrag der Beschwerdeführerin lehnte das Verwaltungsgericht Magdeburg mit Beschluss vom 23. Januar 2019 - 5 B 237/18 MD - ab. Es könne dahinstehen, ob die Auswahlentscheidung mit dem Grundsatz der Bestenauslese im Einklang stehe. Denn nach derzeitiger Sachlage sei die Beschwerdeführerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung offensichtlich chancenlos. Ab Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung liege der verbleibende Zeitraum bis zum Eintritt der Beschwerdeführerin in den Ruhestand unterhalb der Zweijahresgrenze des § 5 Abs. 1 LBG. Das Ende der Probezeit könne nicht mehr erreicht werden. Die Probezeit könne auch nicht losgelöst von der Verleihung des Führungsamtes auf Lebenszeit gesehen werden, da sie gerade einer späteren Verwendung im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit diene.

Rz. 8

Für eine Verkürzungsmöglichkeit der Probezeit sei nichts vorgetragen oder sonst ersichtlich. Selbst wenn man aber von einer Verkürzung der Probezeit auf ein Jahr ausgehe (März 2019 bis Februar 2020), könne die Beschwerdeführerin das Führungsamt im Anschluss nur noch für elf Monate (März 2020 bis Januar 2021) ausüben. Dies sei mit Art. 33 Abs. 2 GG unvereinbar.

Rz. 9

Das Gericht verkenne nicht, dass die von Art. 33 Abs. 2 GG erfasste Auswahlentscheidung grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden dürfe, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung beträfen, und dass die noch verbleibende Verweildauer im Beamtenverhältnis weder ein Eignungsmerk-mal noch ein ergänzendes Hilfskriterium darstelle. Indes könne auch ein eignungsfremder Belang Berücksichtigung finden, wenn ihm ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt sei. Dies gelte namentlich für das Lebenszeit- und das Alimentationsprinzip im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG, wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zu Einstellungshöchstaltersgrenzen vom 21. April 2015 (BVerfGE 139, 19) festgestellt habe. Angesichts dessen stehe die Übertragung eines Beförderungsamtes auf Lebenszeit für eine Restdienstzeit von elf Monaten nicht mit den Grundsätzen von Art. 33 Abs. 2 GG im Einklang.

Rz. 10

5. Die gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts eingelegte Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 5. März 2019 - 1 M 16/19 - zurück. Die Chancenlosigkeit der Beschwerdeführerin ergebe sich aus § 5 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 sowie § 39 Abs. 1 und 2 LBG. Diese Vorschriften stellten zugleich die formell-gesetzliche Rechtsgrundlage dafür da, die Beschwerdeführerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung nach Maßgabe von Art. 33 Abs. 2 GG unberücksichtigt zu lassen. § 5 Abs. 1 LBG beschränke nach seinem Sinn und Zweck den Zugang zu einem Beamtenverhältnis auf Probe, wenn das Ziel seiner Begründung - ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (vgl. § 5 Abs. 6 Satz 1 LBG) - nicht mehr erreicht werden könne. Davon sei bei der Beschwerdeführerin auszugehen. Auf eine Verkürzung der Probezeit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 LBG könne als zweckgebundene Ermessensregelung mit Ausnahmecharakter nicht allgemein abgestellt werden. Ungeachtet dessen spreche nichts dafür, dass das Ermessen des Dienstherrn vollständig dahingehend reduziert sei, die Probezeit verkürzen zu müssen. Dies gelte schon deshalb, weil das Beförderungsamt von der Beschwerdeführerin selbst unter Einbeziehung der Probezeit gemäß § 11 Abs. 3 des Landesbeamtenversorgungsgesetzes Sachsen-Anhalt vom 13. Juni 2018 (GVBl S. 72) nicht mehr versorgungswirksam ausgeübt werden könnte.

Rz. 11

Da bereits Sinn und Zweck der Begründung des Beamtenverhältnisses auf Probe - die Übertragung des Beförderungsamtes auf Lebenszeit - verfehlt würden, bedürfe keiner Entscheidung, ob Art. 33 Abs. 2 GG nicht ohnehin das Weiterbestehen einer hinreichenden Restdienstzeit entnommen werden könne. Hierfür spreche allerdings, dass jedenfalls bei besonders hochwertigen Dienstposten den Aspekten der Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung besondere Bedeutung zukomme. Eine kurze Restdienstzeit stelle die Möglichkeit in Frage, eine den erhöhten Anforderungen des Dienstpostens entsprechende nachhaltige Leistung zum Nutzen des Dienstherrn zu erbringen. Darüber hinaus stelle es eine (personalpolitisch) sachgerechte Erwägung dar, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Bewerbers zu erreichen.

II.

Rz. 12

Mit ihrer Verfassungsbeschwerde wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die beiden Beschlüsse aus dem fachgerichtlichen Verfahren und macht eine Verletzung von Art. 33 Abs. 2 GG und Art. 19 Abs. 4 GG geltend. Zur Begründung führt sie aus, es fehle an einer der Wesentlichkeitstheorie genügenden politischen Leitentscheidung, aus der sich Restdienstzeiten beziehungsweise Höchstaltersgrenzen als zwingende Voraussetzungen für die Beförderung von Beamten in Ämter mit leitender Funktion ergäben. Eine solche Regelung stelle insbesondere nicht § 39 LBG dar, der lediglich den Eintritt in den Ruhestand wegen Erreichens der Altersgrenze regele. Zwar existierten in Sachsen-Anhalt auf Verordnungsebene Vorschriften über Höchstaltersgrenzen für den Aufstieg in höhere Laufbahngruppen. Für die in Rede stehende Beförderung fehle es hingegen an einer vergleichbaren Vorschrift.

Rz. 13

Der Gesetzgeber habe mit § 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 LBG auch keine Höchstaltersgrenze für Beförderungen in Ämter mit leitender Funktion regeln wollen. In den Materialien - auch zur Vorgängerregelung - fänden sich an keiner Stelle Hinweise darauf, dass sich der Gesetzgeber Gedanken über die Einführung einer Höchstaltersgrenze für die Beförderung oder deren grundrechtliche Eingriffs-relevanz gemacht habe. Ausweislich der Gesetzesbegründung solle bei der Vergabe von Führungsämter im Beamtenverhältnis auf Probe innerhalb der Probezeit eine Klärung herbeigeführt werden, ob die Beamtin oder der Beamte sich in der neuen Führungsfunktion bewähre. Nicht ansatzweise sei thematisiert worden, dass ältere Bewerber ohne Rücksicht auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung von einer Beförderung in ein Beamtenverhältnis auf Probe ausgeschlossen werden sollten. § 5 Abs. 1 LBG beschränke daher bei den dort genannten herausgehobenen Führungsämtern zwar den Zugang zum Beamtenverhältnis auf Lebenszeit (durch das Erfordernis einer erfolgreich absolvierten Probezeit), nicht hingegen zum Probebeamtenverhältnis. Die Argumentation von Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht verkehre den Sinn von § 5 Abs. 1 LBG in dessen Gegenteil. Die Vorschrift solle dem Leistungsgrundsatz Rechnung tragen, nicht aber diesen einschränken. Die Bewerbung der Beschwerdeführerin sei auch nicht aus sonstigen Gründen chancenlos.

Rz. 14

Die Akten des Ausgangsverfahrens haben dem Bundesverfassungsgericht vorgelegen. Das Land Sachsen-Anhalt sowie der Beigeladene des Ausgangsverfahrens hatten Gelegenheit zur Äußerung.

III.

Rz. 15

Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an und gibt ihr statt. Die Voraussetzungen des § 93c Abs. 1 Satz 1 BVerfGG für eine stattgebende Kammerentscheidung liegen vor. Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist zur Durchsetzung des grundrechtsgleichen Rechts der Beschwerdeführerin aus Art. 33 Abs. 2 GG angezeigt. Die für die Beurteilung der Verfassungsbeschwerde maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen hat das Bundesverfassungsgericht bereits geklärt. Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist offensichtlich begründet. Die Versagung vorläufigen Rechtsschutzes durch die Verwaltungsgerichte verletzt die Beschwerdeführerin in ihrem Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Rz. 16

1. a) Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Danach sind öffentliche Ämter nach Maßgabe des Grundsatzes der Bestenauslese zu besetzen. Die Geltung dieses Grundsatzes wird nach Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet (vgl. BVerfGE 139, 19 ≪49 Rn. 59≫). Die von Art. 33 Abs. 2 GG erfassten Auswahlentscheidungen können danach grundsätzlich nur auf Gesichtspunkte gestützt werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber betreffen (vgl. nur BVerfGK 12, 284 ≪286 f.≫; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 -, Rn. 15, m.w.N.).

Rz. 17

b) Ausnahmsweise können allerdings auch solche Aspekte herangezogen werden, die weder ein Eignungsmerkmal noch ein eignungsergänzendes Hilfskriterium darstellen, sondern vielmehr eignungsfremden Zwecken dienen und externe, außerhalb des Leistungsgrundsatzes liegende Ziele verwirklichen sollen. Solche eignungsfremden Belange können bei der Besetzung öffentlicher Ämter oder bei Beförderungen Berücksichtigung finden, wenn ihnen ebenfalls Verfassungsrang eingeräumt ist (vgl. BVerfGK 12, 184 ≪186≫; 12, 265 ≪268≫; 12, 284 ≪287≫; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 26. November 2010 - 2 BvR 2435/10 -, Rn. 10; vgl. zu Einstellungshöchstaltersgrenzen BVerfGE 139, 19 ≪56 Rn. 77≫; BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 14. Februar 2019 - 2 BvR 2781/17 -, Rn. 13). Dies gilt etwa für die mit Verfassungsrang ausgestatteten hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums im Sinne des Art. 33 Abs. 5 GG, insbesondere für das Lebenszeitprinzip und das Alimentationsprinzip (vgl. im Einzelnen BVerfGE 139, 19 ≪56 ff. Rn. 77-79≫).

Rz. 18

c) Eine Regelung, die den Lebensbereich vorbehaltlos gewährleisteter Grundrechte oder grundrechtsgleicher Rechte ordnen will, bestimmt und konkretisiert notwendigerweise ihre verfassungsimmanenten Schranken (vgl. BVerfGE 83, 130 ≪142≫). Es ist vorrangig Aufgabe des Parlamentsgesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG und anderen in der Verfassung geschützten Belangen vorzunehmen. Ausnahmen vom Leistungsgrundsatz beim Zugang zum Beamtenverhältnis bedürfen demnach grundsätzlich einer (parlaments-)gesetzlichen Grundlage (vgl. BVerfGE 108, 282 ≪306 f.≫; 139, 19 ≪50 Rn. 60≫; BVerwGE 122, 237 ≪239≫). Gleiches gilt für Ausnahmen bei der Vergabe von Ämtern im Rahmen von Beförderungsverfahren.

Rz. 19

2. Mit diesen Vorgaben sind die angegriffenen Entscheidungen nicht zu vereinbaren; sie verletzen das Prinzip der Bestenauslese.

Rz. 20

a) Ausdrücklich enthält das Beamtengesetz des Landes Sachsen-Anhalt weder ein allgemeines Altersbeförderungsverbot noch das Erfordernis einer bestimmten Restdienstzeit im Beförderungsamt. Hiervon sind auch Verwaltungs- und Oberverwaltungsgericht ausgegangen.

Rz. 21

b) Allerdings gehen die angegriffenen Entscheidungen davon aus, dass die Bestimmung des § 5 Abs. 1 Satz 2 LBG, die eine regelmäßige Probezeit von zwei Jahren vor Übertragung eines Leitungsamtes auf Lebenszeit vorsieht, eine (nachträgliche) Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin rechtfertige, weil diese (nunmehr) in weniger als zwei Jahren die Regelaltersgrenze erreiche. Ein solches Verständnis lässt sich indes mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbaren.

Rz. 22

Es bestehen bereits Bedenken, ob im Land Sachsen-Anhalt gegenwärtig eine hinreichend konkrete gesetzliche Bestimmung existiert, die einen Ausschluss von Bewerbern um ein Führungsamt auf Probe zulässt, bei denen eine Übertragung dieses Führungsamtes auf Lebenszeit unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr in Betracht kommt (aa). Ungeachtet dessen verletzt die Annahme der Gerichte, im Falle der Beschwerdeführerin sei die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit einer Verkürzung der Probezeit aufgrund ihrer konkreten Ausgestaltung als Ermessensvorschrift nicht zu berücksichtigen, den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG (bb).

Rz. 23

aa) Vorliegend erscheint bereits zweifelhaft, ob § 5 Abs. 1 LBG (i.V.m. § 39 LBG) überhaupt eine Aussage dahingehend zu entnehmen ist, dass Personen, die wegen ihres Lebensalters unter keinem denkbaren (zeitlichen) Gesichtspunkt mehr die Probezeit erfolgreich abschließen können, von vornherein von Auswahlentscheidungen für Leitungsämter auf Probe auszuschließen sind.

Rz. 24

Ausdrücklich enthält die Vorschrift jedenfalls keine Aussagen zum Bewerberkreis, sie regelt vielmehr im Wesentlichen die Modalitäten sowie Dauer und Ablauf der Übertragung eines Amtes mit leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Probe. Das Auslegungsergebnis der angegriffenen fachgerichtlichen Entscheidungen, wonach sich aus Sinn und Zweck von § 5 Abs. 1 LBG eine Beschränkung des Bewerberkreises ergebe, ist auch keineswegs zwingend. Dies zeigt ein Vergleich mit der bis zum 31. März 2009 geltenden Bestimmung des § 12a des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 31. März 1999 (BGBl I S. 654). Die Vorschrift eröffnete den Ländern die Möglichkeit, die Übertragung von Ämtern in leitender Funktion im Beamtenverhältnis auf Probe vorzusehen. Einen Ausschluss von lebensälteren, kurz vor Erreichen der Regelaltersgrenze stehenden Bewerbern enthielt die Vorschrift nicht. Die Materialien deuten vielmehr darauf hin, dass auch dieser Personenkreis für eine Erprobungszeit in Betracht kommen konnte. Im Gesetzentwurf der Bundesregierung wird zu § 12a Abs. 4 BRRG (BTDrucks 13/3994, S. 31) ausgeführt:

Nach Ablauf der Erprobungszeit endet das Beamtenverhältnis auf Probe, ohne daß es einer Maßnahme des Dienstherrn bedarf (Nummer 1). Wird das neben dem Beamtenverhältnis auf Probe fortbestehende Beamtenverhältnis auf Lebenszeit während der Probezeit des Beamten beendet (z. B. durch Eintritt in den Ruhestand), ist der Beamte ebenfalls aus dem Beamtenverhältnis auf Probe entlassen (Nummer 2). (…)

Rz. 25

Mit Blick darauf, dass - erstens - mit der Nichtberücksichtigung lebensälterer Bewerber eine Einschränkung der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG einhergeht und - zweitens - nicht erkennbar ist, dass der Gesetzgeber mit § 5 Abs. 1 LBG (i.V.m. § 39 LBG) den Bewerberkreis einschränken wollte, dürfte es entgegen der den angegriffenen Entscheidungen zugrunde liegenden Auffassung bereits an der erforderlichen hinreichend konkreten gesetzlichen Grundlage für den (nachträglichen) Ausschluss von solchen Bewerberinnen und Bewerbern fehlen, die aufgrund ihres Alters die Probezeit nicht mehr vollständig durchlaufen können. Geht es wie hier um die Einschränkung eines vorbehaltlosen grundrechtsgleichen Rechts, ist es die vorrangige Aufgabe des parlamentarischen Gesetzgebers, die verfassungsimmanenten Schranken zu konkretisieren (d.h. erst einmal zu benennen und sodann mit Art. 33 Abs. 2 GG abzuwägen). Dies folgt aus Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot (vgl. BVerfGE 139, 19 ≪45 ff. Rn. 52 ff., 50 Rn. 60≫).

Rz. 26

bb) Diese Frage kann indes auf sich beruhen. Soweit die angegriffenen Entscheidungen maßgeblich darauf abstellen, dass die Beschwerdeführerin (voraussichtlich) mit Ablauf des Monats Januar 2021 und damit vor Ende der zweijährigen Regelprobezeit in den Ruhestand trete und auf die Möglichkeit der Verkürzung der Probezeit nach § 5 Abs. 1 Satz 4 LBG als Ermessensentscheidung bereits nicht allgemein abgestellt werden könne, ist jedenfalls dies mit dem Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG nicht zu vereinbaren.

Rz. 27

(1) § 5 Abs. 1 Satz 2 LBG sieht bei Ämtern mit leitender Funktion als gesetzlichen Regelfall eine Probezeit von zwei Jahren vor. Auf diese Probezeit können Zeiten angerechnet werden, in denen dem Beamten die leitende Funktion bereits übertragen war (§ 5 Abs. 1 Satz 3 LBG); zudem lässt § 5 Abs. 1 Satz 4, 1. Halbsatz LBG eine Verkürzung der Probezeit bei besonderer Bewährung zu. In keinem Fall darf die Mindestprobezeit von einem Jahr unterschritten werden. Unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen, namentlich der Vorschrift zur Verkürzung der Probezeit, war es für die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidungen nicht von vornherein ausgeschlossen, jedenfalls die gesetzlich geforderte Mindestprobezeit erfolgreich zu absolvieren.

Rz. 28

(2) Soweit das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 5. März 2019 ausführt, eine Pflicht (im Sinne einer Ermessensreduzierung auf Null) des Dienstherrn zur Probezeitverkürzung bestehe schon deswegen nicht, weil die Beschwerdeführerin selbst unter Einbeziehung der Probezeit das angestrebte Amt nicht mehr in einem versorgungswirksamen Umfang werde ausüben können, trägt diese Begründung nicht. Für die Verkürzung der Probezeit ist die Bewährung anhand der gezeigten Leistungen maßgeblich, nicht hingegen, ob sie sich förderlich auf die Versorgungsbezüge des Beamten auswirkt.

Rz. 29

Letztlich kommt es aber bereits nicht darauf an, ob eine Pflicht zur Verkürzung der Probezeit besteht. Denn allein der Verweis darauf, dass die Dauer der Probezeit von einer Ermessensvorschrift abhängt, ist mit Blick auf die unbeschränkte und vorbehaltlose Gewährleistung des Art. 33 Abs. 2 GG nicht geeignet, die Beschwerdeführerin von vornherein bei der Auswahlentscheidung um die Besetzung des in Rede stehenden Amtes unberücksichtigt zu lassen. Vorliegend ist offen, ob es in ihrem Fall zu einer Verkürzung der Probezeit kommen wird. Diesen Umstand blenden die angegriffenen Entscheidungen zu Lasten der Beschwerdeführerin aus und stellen darauf ab, dass auch eine Nichtverkürzung der Probezeit denkbar erscheint. Sind aber beide Annahmen (Regelprobezeit oder Mindestprobezeit) beziehungsweise Abstufungen hiervon nicht denknotwendig ausgeschlossen, widerspricht es Art. 33 Abs. 2 GG, bei einer Beförderungsentscheidung diejenige Alternative zugrunde zu legen, die einen Bewerber von vornherein ausschließt und damit zu einer Einschränkung des Prinzips der Bestenauslese führt. Da ein zwingender Grund für die unterbliebene Berücksichtigung der Beschwerdeführerin nicht ersichtlich ist, kann - anders als die angegriffenen Entscheidungen meinen - auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin bei einer erneuten Auswahlentscheidung offensichtlich chancenlos ist. Die allein hiermit begründete Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin stellt mithin einen Verstoß gegen den Grundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG dar, wonach die Auswahl unter Bewerbern um ein höherwertiges Amt allein nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu treffen ist (vgl. nur BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats vom 24. Juli 2014 - 2 BvR 816/14 -, Rn. 14). Daher wird über die Bewerbung der Beschwerdeführerin anhand eines Leistungsvergleichs mit dem Mitbewerber zu entscheiden sein.

Rz. 30

Nicht mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist schließlich die Auffassung des Verwaltungsgerichts sowie - wenngleich nicht entscheidungstragend - des Oberverwaltungsgerichts, auch nach erfolgreicher Beendigung der Probezeit müsse die Beschwerdeführerin noch eine hinreichende Restdienstzeit im Beförderungsamt absolvieren. Dabei kann dahinstehen, unter welchen Voraussetzungen eine solche Restdienstzeit vorgesehen werden kann (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 -, juris, Rn. 29 ff.). Denn Ausnahmen vom und Eingriffe in den Leistungsgrundsatz - wie etwa das Abstellen auf Restdienstzeiten bei Auswahlentscheidungen um Beförderungsämter oder Zulassungen zu Laufbahnen (dazu BVerwG, Beschluss vom 28. März 2018 - 1 WB 8.17 -, juris, Rn. 20 ff.) - bedürfen grundsätzlich einer (parlaments-) gesetzlichen Grundlage (vgl. BVerfGE 139, 19 ≪50 Rn. 60≫). Daran fehlt es hier.

Rz. 31

3. Mit Blick auf die zeitliche Dimension des Verfahrens ist vorliegend ausnahmsweise nur der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts aufzuheben und die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 93c Abs. 2 i.V.m. § 95 Abs. 2 BVerfGG).

Rz. 32

4. Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34a Abs. 2 BVerfGG; die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 37 Abs. 2 Satz 2 RVG.

Rz. 33

Von einer weiteren Begründung der Entscheidung wird abgesehen.

Rz. 34

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Fundstellen

NVwZ 2019, 1760

NVwZ 2019, 9

IÖD 2019, 206