Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2268 Wirku ... / II. Keine dispositive Norm

Rz. 13

Abs. 2 enthält nach richtiger Ansicht eine Auslegungsregel und keine dispositive Norm.^[16] Ermittelt werden muss nämlich über Abs. 2 durch Auslegung (§§ 133, 2084 BGB) entweder der tatsächliche oder der mutmaßliche (hypothetische) Wille der Ehepartner zum Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments, soweit wechselbezügliche Verfügungen getroffen worden sind.^[17] Dabei kommt es nicht auf den Willen alleine des Erblassers an, um dessen Verfügungen es geht. Stets ist zu prüfen, ob bei der betreffenden Verfügung, die Bestandteil eines gemeinschaftlichen Testaments ist, ein nach dem Verhalten eines Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Ehegatten entsprochen hat. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Testamentserrichtung als maßgeblichen Zeitpunkt abzustellen.^[18]

[16] Für die Annahme einer dispositiven Norm: Palandt/Weidlich, § 2268 Rn 1; Muscheler, DNotZ 1994, 733; a.A. BGH FamRZ 1960, 28; OLG Hamm OLGZ 1992, 272; BayObLG NJW 1996, 133, das die Vorschrift allerdings als "dispositive Auslegungsvorschrift" bezeichnet; Staudinger/Kanzleiter, § 2268 Rn 1; MüKo/Musielak, § 2268 Rn 2; Mayer, in: Reimann/Bengel/Mayer, § 2268 Rn 3.

[17] BayObLGZ 1993, 240; BayObLG NJW 1996, 133, 134.

[18] BGH NJW 1993, 256; BayObLG NJW 1996, 133; BayObLGZ 1993, 240, 246 = NJW-RR 1993, 1157.