FF 07/2009, Verfahren in Kindschaftssachen / a) Die Rolle des Kindes im Einigungsprozess

Das FamFG lässt nicht erkennen, dass bei dem Streben nach Einvernehmen die Person des Kindes mitgedacht ist – der Elternkonsens, flankiert vom Einverständnis des Jugendamts, steht im Vordergrund. Die durch § 9 Abs. 1 Nr. 3 dem mindestens vierzehnjährigen Kind zuerkannte Verfahrensfähigkeit berechtigt nur begrenzt zur Mitsprache, denn sie besteht nur, wenn es "ein ihm nach bürgerlichem Recht zustehendes Recht geltend macht". Das ist bei Umgangskonflikten gem. § 1684 Abs. 1 BGB der Fall, aber auch dort nur, soweit das Kind sein Umgangsrecht durchsetzen, nicht aber, wenn es das Umgangsrecht eines Elternteils abwehren möchte. Bei Sorgekonflikten herrscht (abgesehen von dem praktisch bedeutungslosen § 1671 Abs. 2 Nr. 1 BGB) generell das Kindeswohl, nicht das Kindesrecht.^[80]

Nur bei Einbeziehung eines Verfahrensbeistands muss auch dessen Zustimmung vorliegen, aber auch das bleibt hinter einer unmittelbaren Beteiligung des Kindes am Einigungsprozess zurück. Natürlich hängt dessen Fähigkeit zur Mitsprache und Mitentscheidung stark von seinem Alter und Entwicklungsstand ab, aber wie bei der gerichtlichen Anhörung ist für Kinder psychologisch vor allem das Gefühl wichtig, nicht nur Objekt, sondern Subjekt der Entscheidungsfindung gewesen zu sein.^[81] Aus der Mediationsdebatte sind die Schwierigkeiten bekannt, das Kind als einen rechtlich nicht autonomen Beteiligten in einen Verhandlungsprozess einzubeziehen, der auf autonome Konfliktlösung abzielt.^[82] Da das Gesetz weitgehend schweigt, wird es in der Verantwortung von Familiengericht und Jugendamt liegen, das Kind als Subjekt im Einvernehmensprozess nicht untergehen zu lassen – mit der Bestellung eines Verfahrensbeistands ist schon viel, aber nicht alles getan. Ähnliches gilt für die gerichtliche Kindesanhörung: Sie ist zwar gem. § 159 erforderlich, soweit – wie bei Umgangsvergleichen – eine richterliche Kindeswohlkontrolle und Genehmigung erforderlich ist (§ 156 Abs. 2). Selbst dann wird das Kind dabei aber nur mit einem Einigungsergebnis konfrontiert, es wird nicht das Gefühl echter Mitsprache haben.

Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die verfahrensrechtliche Problematik der Kindesbeteiligung weitgehend schon vom materiellen Recht vorgegeben ist: Die Tendenz geht in Richtung Elternautonomie anstelle staatlicher Regulierung – die angemessene Beteiligung des Kindes am Entscheidungsprozess ist vom Gesetz in § 1626 Abs. 2 BGB zwar den Eltern als interne Pflicht vorgegeben, bleibt aber, wie jede elterliche Sorgemaßnahme, bis zur Gefährdungsgrenze unkontrolliert. Dabei macht es grundsätzlich keinen Unterschied, ob die elterliche Einigung privat oder im Rahmen eines familiengerichtlichen Verfahrens erfolgt.

[80] Ausführlich zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 Heiter, FamRZ 2009, 85, 86 ff.; krit. Schael, FamRZ 2009, 265, 267.

[81] Salzgeber, FamRZ 2008, 656, 659.

[82] Vgl. Coester, KindPrax 2003, 119, 120 m.w.N. Deshalb ist auch der Hinweis auf Mediation in § 156 Abs. 1 S. 3 problematisch, vgl. Bundeskonferenz Erziehungsberatung, ZKJ 2006, 154, 155.