FF 09/2021, Wunschkinder, Wunscheltern und das Grundgesetz / a) Typisierung

Denkbar ist eine Rechtfertigung über eine Typisierung, da die meisten Kinder, die in eine verschiedengeschlechtliche Ehe geboren werden, leibliche Kinder des Ehemanns sind, dieser nach hier verwendeter Terminologie also genetischer und Initiativvater des Kindes ist.^[48] Im Fall einer doppelten Elternverbindung (genetische und Initiativvaterschaft durch Zeugung) ist eine unmittelbare Elternstellung in der Tat überzeugend. Ist die Co-Mutter auch genetische Mutter des Kindes, weil die Eizelle, mit der das Kind gezeugt wird, von ihr stammt und von der Geburtsmutter ausgetragen wurde, überzeugt eine Ungleichbehandlung mit dem Ehemann jedoch allenfalls dann, wenn man annimmt, dass solche Fälle aufgrund des in Deutschland geltenden Verbots der Eizellenspende selten sind. Angesichts der hohen betroffenen Grundrechte und der Tatsache, dass hier mit dem Geschlecht ein Differenzierungsmerkmal gem. Art. 3 Abs. 3 GG in Rede steht,^[49] wäre aber auch die Zulässigkeit einer solchen Typisierung zweifelhaft.^[50]

Auch bei verschiedengeschlechtlichen Paaren ist allerdings der Ehemann nicht notwendig genetischer Vater, so dass hier kein Problem vorliegt, dass seiner "Natur nach nur bei Frauen und Männern auftreten^[51]" kann. Dass nach einem Seitensprung der Mutter auch ein Dritter genetischer Vater des Kindes sein könnte, vermutet der Gesetzgeber nicht. Überdies sichert § 1592 Nr. 1 BGB nicht allein die genetische Abstammung, sondern die künftige soziale Familie^[52] und gilt daher – wie § 1600 Abs. 4 BGB ganz bewusst zeigt – ebenfalls für im Wege der Samenspende gezeugte Kinder, auch wenn der Ehemann hier nur der Zeugung zugestimmt hat, also nur Initiativvater des Kindes ist. Bei einem Vergleich mit den Fällen, die den Vorlagebeschlüssen zugrundeliegen, ist nicht ersichtlich, warum die Zustimmung der Co-Mutter zur Befruchtung der Geburtsmutter, die so ebenfalls eine Initiativverbindung begründet, nicht gleichermaßen für die unmittelbare Elternschaft ausreichen sollte. Zwar kann die Co-Mutter kein Sperma zur Zeugung beigetragen haben, aber statistisch gesehen dürfte die Vermutung, dass das Kind aufgrund der gemeinsamen Entscheidung der Partnerinnen entstand und die Co-Mutter damit eine Initiativelternschaft begründet hat, hoch sein. Diese Wahrscheinlichkeit dürfte ebenso hoch sein, wie die genetische Vaterschaft und/oder Initiativelternschaft des Ehemannes in einer verschiedengeschlechtlichen Ehe. In beiden Fällen ist es gleichermaßen nicht angezeigt, davon auszugehen, dass das Kind aus einem Seitensprung der Geburtsmutter stammt. Ein Adoptionsverfahren zur Prüfung der Erziehungsfähigkeit ist in beiden Fällen unpassend. Die potenzielle genetische Abstammung vom Ehemann in vielen Fällen rechtfertigt damit angesichts der nicht unerheblichen Zahl anderer Fälle,^[53] die der Gesetzgeber auch gesehen hat und der erheblichen Bedeutung der rechtlichen Elternschaft für die Ausübung von Grundrechten^[54] die Typisierung nicht. Abgesehen davon nutzt die Regelung ein gem. Art. 3 Abs. 3 GG ausgeschlossenes Differenzierungskriterium.^[55]

[48] Vgl. BGH FamRZ 2018, 1919, Rn 22; abl. KG FamRZ 2021, 854, 860 f.

[49] BVerfGE 133, 377, Rn 88.

[50] Zur Typisierung: Dreier/Heun, Art. 3 Rn 34; Jarass/Pieroth, Art. 3 Rn 36 ff.; Sachs/Nußberger, Art. 3 Rn 104 ff.

[51] BVerfGE 85, 191, 207 vgl. Sachs/Nußberger, Art 3 Rn 267 ff.; BeckOKGG, Art. 3 Rn 192.

[52] KG FamRZ 2021, 854, 861; Helms, StAZ 2018, 33, 34; Kaulbach/Pickenhahn/von Scheliha, FamRZ 2019, 768, 771.

[53] Vgl. BVerfGE 44, 283, 286 ff.; 82, 60, 102; 120, 1, 30; 126, 233, 263 f., Rn 80.

[54] Zur Grundrechtsrelevanz: BVerfGE 27, 142, 150; 112, 117, 1, 31 Rn 96 f.; 120, 1, 30; 127, 224, 246 Rn 52; vgl. Dreier/Heun, Art. 3 Rn 34.

[55] BVerfGE 133, 377, Rn 88; zu Art. 3 Abs. 3: Maunz/Dürig/Langenfeld, Art. 3 Abs. 3 Rn 14.