FF 2/2015, Kein Versäumnisbeschluss des Beschwerdegerich ... / 1 Gründe:

[1] I. Die 2004 geborene Antragstellerin nimmt den Antragsgegner, ihren Vater, für die Zeit ab März 2012 auf Zahlung von Kindesunterhalt in Höhe des Mindestunterhalts in Anspruch.

[2] Der Antragsgegner hat sich auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Er ist Vater von drei weiteren minderjährigen Kindern und lebt mit deren Mutter und deren drei weiteren Kindern aus früheren Beziehungen zusammen. Der Antragsgegner hat ein Schlagzeugstudium absolviert. Er erteilt Schlagzeugunterricht und arbeitet in einem Restaurant; daraus erzielt er nach seinen Angaben Gesamteinkünfte von ca. 700 EUR netto monatlich. Das Amtsgericht hat den Antrag abgewiesen, weil der Antragsgegner auch bei einem fiktiven Einkommen aus vollschichtiger Erwerbstätigkeit nur wenige EUR über dem – seinerzeitigen – notwendigen Selbstbehalt von 950 EUR verdienen könne. Da die Einkünfte auf insgesamt vier minderjährige Kinder zu verteilen seien, komme eine Unterhaltsverpflichtung wegen Geringfügigkeit nicht in Betracht.

[3] Die Antragstellerin hat dagegen Beschwerde eingelegt und ihr Unterhaltsbegehren aufrechterhalten. Der Antragsgegner hat im Beschwerdeverfahren keine Stellung genommen. Das Oberlandesgericht hat über die Beschwerde ohne mündliche Verhandlung entschieden. Es hat den Antragsgegner unter teilweiser Abänderung des amtsgerichtlichen Beschlusses zu monatlichen Unterhaltszahlungen von 36 EUR von März 2012 bis Dezember 2012 und 21 EUR ab Januar 2013 verpflichtet und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen.

[4] Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin, die ihr Unterhaltsbegehren, soweit noch nicht zuerkannt, weiterverfolgt.

[5] II. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.

[6] 1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil es in der Sache entschieden habe, obwohl der Antragsgegner sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert und insbesondere keinen Antrag gestellt habe. Eine Säumnisentscheidung, die die Möglichkeit des Einspruchs für den Antragsgegner eröffnet hätte, habe nicht getroffen werden können, da eine Säumnissituation im Sinne der §§ 117 Abs. 2 Satz 1 FamFG, 539 Abs. 2 ZPO im Verfahren nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG nicht gegeben sei.

[7] In der Sache hat das Oberlandesgericht die Verpflichtung zur Unterhaltszahlung im ausgesprochenen Umfang darauf gestützt, dass der Antragsgegner seiner gesteigerten Unterhaltspflicht nicht hinreichend nachgekommen sei. Anstelle des unzureichenden Einkommens aus seiner Tätigkeit als Musiklehrer und im Schichtbetrieb in einem Restaurant sei er verpflichtet, sich nach einer besser bezahlten Vollzeitstelle umzusehen. Trotz seines abgeschlossenen Studiums als Schlagzeuger komme aber nur eine ungelernte Tätigkeit in Betracht. Ein Stundenlohn von brutto 9 EUR sei entsprechend den tariflichen Mindestlöhnen gemäß dem Arbeitnehmerentsendegesetz, z.B. für Tätigkeiten im Gebäudereinigerhandwerk, erzielbar. Mehr als ein bereinigtes Nettoeinkommen von 1.071,58 EUR könne der Antragsgegner hingegen auch daraus nicht erzielen, was zu einer Deckungsquote von 12,92 % (bis Dezember 2012) und 7,61 % (ab 2013) und dementsprechendem Unterhalt von monatlich 36 EUR (März 2012 bis Dezember 2012) und 21 EUR (ab Januar 2013) führe.

[8] 2. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht stand.

[9] a) Die Wahl des schriftlichen Verfahrens durch das Oberlandesgericht und die Entscheidungsform als streitiger Endbeschluss statt als Versäumnisbeschluss sind nicht zu beanstanden.

[10] aa) Das Oberlandesgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Erlass eines Versäumnisbeschlusses im schriftlichen Beschwerdeverfahren nicht zulässig ist. Ein Versäumnisbeschluss gegen den Beschwerdegegner ist vom Gesetz zwar in § 117 Abs. 2 S. 1 FamFG i.V.m. § 539 Abs. 2 S. 1 ZPO für Familienstreitsachen vorgesehen. Er setzt indessen nach § 539 Abs. 2 ZPO voraus, dass der Beschwerdegegner im Termin zur mündlichen Verhandlung nicht erscheint. Ein Versäumnisbeschluss kann demnach nur erlassen werden, wenn das Beschwerdegericht eine mündliche Verhandlung durchführt. Für den Erlass eines Versäumnisbeschlusses besteht also kein Raum, wenn das Beschwerdegericht nach § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung absieht.

[11] bb) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist das Verfahren nicht mit dem sogenannten Bagatellverfahren nach § 495a ZPO vergleichbar. Ob in diesem Verfahren der Erlass eines Versäumnisurteils ohne mündliche Verhandlung zulässig und geboten ist (dagegen MüKo-ZPO/Deubner, 4. Aufl., § 495a Rn 45; dafür Peglau, NJW 1997, 2222; vgl. auch BVerfG NJW 2007, 3486), kann hier offen bleiben. Denn es mangelt bereits an der Vergleichbarkeit der beiden Verfahrensarten. Anders als beim Verfahren nach § 495a ZPO ist dem Beschwerdeverfahren bereits ein streitiges Verfahren vorausgegangen. Der Beschwerdegegner ist in diesem Verfahren nicht untätig geblieben, sondern hat in der Sache vorgetragen und einen Antrag gestellt, was vom erstinstanzlichen ...