Gebrauchtes Wohnungs- oder Teileigentum erwerben / 6.1.4 Beurkundungstermin

Im Termin der notariellen Beurkundung des Vertrags verliest der Notar das gesamte Vertragswerk und legt es anschließend den Kaufvertragsparteien zur Unterzeichnung vor. Er selbst zeichnet ebenfalls die Urkunde.

Notarielle Beurkundung

Nach der Bestimmung des § 311b Abs. 1 BGB bedarf der Kaufvertrag der notariellen Beurkundung – insoweit entwirft der Notar auch den jeweiligen Kaufvertrag. Wird der Kaufvertrag nicht in notarieller Form geschlossen, kann dieser Mangel geheilt werden, wenn die Auflassung und die Eintragung des Erwerbers als Eigentümer im Grundbuch erfolgen.

"Aus" für "Schwarzkäufe"

Wie in Kap. 5 oben ausgeführt, können im Einzelfall erhebliche Nebengebühren auf den Erwerber zukommen, die schnell eine Höhe von 15 % des Kaufpreises erreichen können. Beliebt ist es unter den Kaufvertragsparteien deshalb, dem Notar einen niedrigeren Kaufpreis vorzugaukeln und den Vertrag entsprechend zu beurkunden. Da auf Grundlage der Bestimmung des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB mit der Eintragung des Erwerbers im Grundbuch formlose Verträge geheilt werden, scheint dieses Vorgehen sogar mit (bisheriger) Unterstützung des Bundesgerichtshofs^[1] problemlos möglich. Der BGH unterscheidet bislang nämlich: Der tatsächlich beurkundete Kaufvertrag stellt ein Scheingeschäft dar, das gemäß § 117 BGB nichtig ist. Der von den Vertragsparteien gewollte Kaufvertrag ist ebenfalls nichtig, weil hinsichtlich der Beurkundung des tatsächlichen Kaufpreises die gesetzliche Form nicht eingehalten ist. Dieser Formmangel jedoch werde durch die Eintragung im Grundbuch geheilt und der Erwerber am Ende doch Eigentümer.

Kritik: Bereits die Einordnung als Scheingeschäft ist höchst zweifelhaft. Die Kaufvertragsparteien schließen den notariellen Kaufvertrag gerade nicht zum Schein. Zweck dieses Vertrags ist vielmehr, Grunderwerbsteuer zu sparen und den Notar um einen Teil seiner Vergütung zu bringen. Neben diesem Vertrag existiert vielmehr noch ein weiterer, nämlich die Abrede über den Schwarzkauf. Da beide Verträge allein der Steuerhinterziehung gemäß § 370 AO bzw. des Betrugs gemäß § 263 StGB zulasten des Notars dienen, sind sie wegen Gesetzesverstößen nach § 134 BGB nichtig. Die Bestimmung des § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB ist aber lediglich bei Formmängeln anwendbar und nicht wegen sonstiger Nichtigkeitsgründe. Insoweit hatte bereits das OLG Hamm^[2] für den Bereich des Immobilienkaufs ein deutliches Zeichen gesetzt. Der BGH^[3] scheint dem folgen zu wollen und hat zumindest für eine andere Schwarzgeldabrede (Verstoß gegen das Schwarzarbeitsgesetz) ebenfalls Nichtigkeit gemäß § 134 BGB angenommen.

Notarhaftung

Zunächst ist der Notar zu strengster Neutralität verpflichtet. Er hat insoweit einen ausgewogenen Kaufvertrag zu entwerfen und dabei die Interessen beider Vertragsparteien angemessen zu berücksichtigen. Sollte es vertragliche Unstimmigkeiten zwischen Käufer und Verkäufer geben, hat der Notar darauf hinzuwirken, diesen Konflikt im Sinne beider Parteien zu lösen. Handelt der Notar diesen Grundsätzen zuwider zugunsten einer Vertragspartei, macht er sich grundsätzlich der anderen gegenüber schadensersatzpflichtig.

Nach § 17 Abs. 2a BeurkG soll bei Verbraucherkaufverträgen der beabsichtigte Text dem Verbraucher im Regelfall 2 Wochen vor Beurkundung zur Verfügung stehen. Handelt es sich beim Veräußerer um einen Unternehmer und beim Erwerber um einen Verbraucher, muss dem Erwerber der Kaufvertrag mindestens 2 Wochen vor dem Beurkundungstermin vorliegen, damit er von ihm geprüft werden kann. Wird diese Frist unterschritten, kann sich der Notar dem Erwerber gegenüber ebenfalls haftbar machen.

Der Notar haftet stets persönlich. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 5 BNotO besteht keine Haftung des Staats anstelle des Notars. Zu beachten ist allerdings der in § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Subsidiarität der Notarhaftung. Eine Haftung des Notars wegen einer fahrlässigen Pflichtverletzung kommt erst dann in Betracht, wenn der Erwerber gegen den Veräußerer oder sonstige Dritte keine Schadensersatzansprüche realisieren kann. Anders bei Vorsatz, hier kann der Notar unmittelbar in Anspruch genommen werden.

[1] BGH, Urteil v. 23.6.1997, II ZR 220/95.

[2] OLG Hamm, Urteil v. 25.6.2015, I-22 U 166/14.

[3] BGH, Urteil v. 16.3.2017, VII ZR 197/16.