KG Berlin Beschluss vom 25.07.2011 - 8 U 170/10

Leitsatz (amtlich)

Die Klausel, wonach der Mieter gegenüber dem Mietzins mit seiner Gegenforderung nur aufrechnen oder ein Minderungs- oder Zurückbehaltungsrecht nur ausüben kann, wenn er dies mindestens einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses dem Vermieter schriftlich angekündigt hat, ist wirksam. Ein solche Vorankündigungsklausel gilt aber nicht mehr, wenn das Mietverhältnis beendet ist und das Mietobjekt geräumt und herausgegeben ist und nur noch wechselseitige Ansprüche abzurechnen sind (im Anschluss an BGH NJW-RR 1988, 329).

Verfahrensgang

LG Berlin (Urteil vom 05.10.2010; Aktenzeichen 29 O 441/09)

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das am 5.10.2010 verkündete Urteil der Zivilkammer 29 des LG Berlin wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens bei einem

Gebührenstreitwert von 6.694,11 EUR zu tragen.

Gründe

Die Berufung ist zurückzuweisen, weil sie keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der weiteren Begründung wird auf den Hinweis nach § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO vom 5.5.2011 verwiesen, in dem der Senat wie folgt ausgeführt hat:

"Die Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Der Senat folgt den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch die Berufungsgründe nicht entkräftet worden sind. Ergänzend wird auf Folgendes hingewiesen:

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist nicht der Fall.

1. Soweit der Beklagte mit der Berufung geltend macht, dass der erstinstanzliche Richter befangen gewesen sei, ist dies im Berufungsverfahren bedeutungslos. Prozessuale Bedeutung kann nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens die Befangenheit eines oder der in 1. Instanz entscheidenden Richter nur dann erlangen, wenn dieser Umstand zur Zurückverweisung des Verfahrens nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO führt. Erweist sich das in 1. Instanz ergangene Urteil dagegen, ohne dass eine Beweisaufnahme erforderlich wird, als richtig - wie nachfolgend dargelegt wird -, bleibt die Befangenheit erstinstanzlicher Richter prozessual folgenlos (vgl. OLG München Beschl. v. 10.6.2010 - 1 U 2664/10 - zitiert bei JURIS). Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, darüber zu befinden, ob das LG den in der letzten mündlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsantrag zu Recht als unzulässig verworfen hat (vgl. BGH Beschl. v. 17.3.2008 - II ZR 313/06, NJW 2008, 1672). § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines in der 1. Instanz unterlaufenden Verfahrensfehlers - hierzu zählt auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 538 ZPO Rz. 14) - eine Zurückverweisung grundsätzlich nur dann zu, wenn auf Grund des Verfahrensmangels außerdem eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme notwendig ist. Selbst wenn eine fehlerhafte Bescheidung des Befangenheitsantrages erfolgt sein sollte, so kann dieser Fehler durch Selbstentscheidung des Berufungsgerichts behoben werden (vgl. BGH Beschl. v. 17.3.2008 - II ZR 313/06 -, a.a.O.; Zöller/Heßler, a.a.O., § 538 ZPO Rz. 15).

Abgesehen davon war das Ablehnungsgesuch aus den zutreffenden und ausführlichen Gründen des Beschlusses des LG vom 5.10.2010, denen sich der Senat anschließt, auch unzulässig. Der Beklagte hat in den Berufungsgründen neue Argumente, mit denen sich der zu Unrecht abgelehnte Richter in diesem Beschluss nicht auseinandergesetzt hätte, nicht vorgetragen. Soweit der Beklagte sein Ablehnungsgesuch auf die Verletzung der Wartefrist des § 47 ZPO stützt, ist auch dies erfolglos. Eine ("ungeschriebene") Ausnahme vom Handlungsverbot des § 47 ZPO greift - neben den im Gesetz geregelten Fällen der unaufschiebbaren Amtshandlungen (§ 47 Abs. 1 ZPO) und unter Umständen bei Fortsetzung einer begonnenen mündlichen Verhandlung (§ 47 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - bei offensichtlich missbräuchlichen Ablehnungsgesuchen ein (vgl. Zöller/Vollkommer, a.a.O., § 47 ZPO Rz. 2). Ein solches offensichtlich missbräuchliches Ablehnungsgesuch liegt aus den im vorgenannten Beschluss des LG zutreffend ausgeführten Gründen vor.

2. Entgegen der mit der Berufung weiterverfolgten Ansicht steht der Geltendmachung des restlichen Mietzinses für Mai bis Dezember 2005 nicht die rechtshindernde Einrede der Verjährung entgegen. Die am 31.12.2008 endende Verjährungsfrist ist aufgrund des am 25.8.2008 beantragten Mahnbescheids gehemmt worden, weil die Zustellung des Mahnbescheids am 29.3.2009 noch demnächst i.S.v. § 167 ZPO erfolgt ist.

Der Senat hat in seinem die Beschwerde des Beklagten gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe zurückweisenden Beschluss vom 17.9.2010 wie folgt ausgeführt:

"Nach der Recht...