Kündigung: Insolvenz, Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse

Kurzbeschreibung

Der Auftraggeber eines VOB/B-Bauvertrags kann den Vertrag im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers mit diesem Schreiben kündigen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B). Kündigungsgrund ist die Ablehnung der Eröffung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers mangels Masse.

Vorbemerkung

Zwischen den Parteien besteht ein VOB/B-Bauvertrag. Gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B steht dem Auftraggeber ein Kündigungsrecht zu, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen eingestellt oder er die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragt hat (sog. Eigeninsolvenzantrag). Gleiches gilt, wenn das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Dritten bereits eröffnet oder aber die Eröffnung mangels Masse abgelehnt worden ist. Schließlich kann der Auftraggeber auch dann kündigen, wenn er oder ein anderer Gläubiger des Auftragnehmers zulässigerweise die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers beantragt hat. Das Muster behandelt den dritten der in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B genannten Kündigungsgründe: Die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Auftragnehmers mangels Masse.

Kündigungsschreiben

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Anschrift Auftragnehmer
	_________________________
	(Ort, Datum)

Bauvorhaben: __________________________________________________
Bauvertrag vom _________________________

Hier: Kündigung

Sehr geehrte Damen und Herren,

sehr geehrte/r _________________________,

wie wir erfahren haben, hat das Insolvenzgericht _________________________ am _______________ die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über Ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt.^[1]

Aufgrund dessen kündigen wir den zwischen uns abgeschlossenen Bauvertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B.

Wir haben Sie aufzufordern, die ausgeführten Leistungen nach § 6 Abs. 5 VOB/B abzurechnen.^[2]

Gleichzeitig teilen wir Ihnen bereits jetzt mit, dass wir gegen Sie einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung Ihrer nicht erbrachten Werkleistung geltend machen werden.^[3]

Mit freundlichen Grüßen

_________________________

(Unterschrift)

[1] Nach § 26 Abs. 1 InsO weist das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, wenn das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken. Zumeist hat die hier behandelte 3. Alternative des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B nur begrenzte eigenständige Bedeutung. Die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens setzt eine Antragstellung voraus. Besonders das Kündigungsrecht wegen der Stellung eines Eigeninsolvenzantrags des Auftragnehmers begründet bereits vorher ein Kündigungsrecht. Bis zur Entscheidung über die Ablehnung der Eröffnung mangels Masse vergehen in der Regel 5 bis 6 Wochen.

[2] Der Auftragnehmer hat seine Schlussrechnung entsprechend § 6 Abs. 5 VOB/B zu erstellen. Dem Auftragnehmer steht danach ein Anspruch auf Vergütung für die erbrachten Leistungen zu. Auch hier gilt: Der Werklohnanspruch des (insolventen) Auftragnehmers wird erst mit Abnahme fällig (BGH, Urteil v. 11.5.2006, VII ZR 146/04, NJW 2006 S. 2475).

Bestehen Mängel an der vom Auftragnehmer erstellten Teilleistung, ist der Unternehmer sowie ggf. später der Insolvenzverwalter zur Nachbesserung unter Fristsetzung aufzufordern. Das Nachbesserungsrecht steht dem insolventen Auftragnehmer weiterhin zu. Schließlich lässt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO die Aufrechnung des Auftraggebers mit einem während des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Schadensersatzanspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den vorher fällig gewordenen Werklohnanspruch des Insolvenzschuldners zu (BGH, Urteil v. 22.9.2005, VII ZR 117/03, NJW 2005 S. 3574).

[3] Weiter sollte der Auftraggeber gegen den Vergütungsanspruch mit dem ihm nach § 8 Abs. 2 Satz 2 VOB/B zustehenden Schadensersatzanspruch in Höhe der Restfertigstellungsmehrkosten aufrechnen. Diese Restfertigstellungsmehrkosten muss der Auftraggeber nachvollziehbar nach § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B abrechnen. Dazu sind die nach dem alten und die nach dem neuen Vertrag auf die identische Leistung bezogenen, tatsächlich geleisteten Zahlungen zu addieren und hiervon die Kosten, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung des ursprünglichen Vertrags angefallen wären, in Abzug zu bringen (BGH, Urteil v. 25.11.1999, VII ZR 468/98, BauR 2000 S. 571; OLG München, Urteil v. 5.8.2003, 9 U 1582/03, BauR 2005 S. 1632).

Klagt ein Auftraggeber nach berechtigter außerordentlicher Kündigung eines Einheitspreisvertrags gegen den Auftragnehmer die Restfertigstellungsmehrkosten ein, muss er in seiner Abrechnung dem Auftragnehmer ermöglichen, diese Kosten durch jeweilige Zuordnung zu den Einheitspreisen zu überprüfen. Insbesondere muss der Auftragnehmer nachvollziehen können, ob Mehrmengen, geänderte/zusätzliche Leistungen oder Mängelbeseitigungsarbeiten ausgeführt wurden. Erfolgt die Restfertigstellung auf Stundenlohnbasis, müssen die Stundenzettel eine exakte und ausführliche Beschreibung der erbrachten Arbeiten enthalten (OLG Celle, Urteil v. 4.11.2004, 6 U 87/04, BauR 2006 S. 117).

Aus Gründen ...