Entscheidungsstichwort (Thema)
Faxeingang einer Berufungsbegründung in der Pressestelle eines OLG
Normenkette
ZPO § 99
Tenor
Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Gründe
A. Mit dem angefochtenen Urteil hat das LG der Antragstellerin für ihre deutsche Wortmarke "S.", Registernummer 3 ..., Schutz gewährt und dem Antragsgegner durch eine einstweilige Verfügung untersagt, gemäß einer bestimmten Benutzungsform sog. Quads unter der Bezeichnung "F. S.-ATV 250 RACEQUAD BLACK WHITE MIT STRASSENZULASSULANG" zu bewerben.
Gegen das ihm am 12.11.2009 zustellte Urteil hat der Antragsgegner Berufung eingelegt und sie mit Schriftsatz vom 12.2.2010, dem Freitag vor dem Karnevalswochenende, begründet; die Frist hierzu war ihm bis zu diesem Tag verlängert worden. Das mit der Post versandte Exemplar des 28 Seiten umfassenden Schriftsatzes ist am 17.2.2010 bei Gericht eingegangen, eine zuvor auf dem Empfangsgerät der Pressestelle des OLG eingegangene Fernkopie ist am 16.2.2010, dem Dienstag nach dem dienstfreien Rosenmontag, auf der Geschäftsstelle des beschließenden Senats zu den Verfahrensakten gelangt.
Im Hinblick auf eine ihr zuvor zugegangene strafbewehrte Unterlassungserklärung des Antragsgegners hatte die Antragstellerin das Verfügungsverfahren in der Hauptsache bereits für die Zeit ab dem 15.12.2009 für erledigt erklärt. Der Antragsgegner hat sich der Erklärung in der Berufungsbegründung angeschlossen.
Der Antragsgegner macht geltend, die Fernkopie seiner Berufungsbegründung sei bei der Pressestelle des Gerichts am 12.2.2010 eingegangen. Bereits durch den Eingang dort sei die Frist gewahrt worden. Für den Fall, dass das anders zu sehen sei, hat er im Hinblick auf das Scheitern mehrerer Versuche am 12.2.2010, dem Gericht Fernkopien der Schrift über das zentrale Empfangsgerät zu übermitteln, wegen der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt.
Der Antragsgegner meint, die Marke der Antragstellerin werde durch die angegriffene Werbung nicht verletzt. Auch sei er hinsichtlich der Werbung weder Täter einer Markenverletzung noch Störer. Schließlich fehle es, da die Antragsgegnerin selbst noch keine "Quads" unter der Marke vertreibe, an einem Verfügungsgrund. Vor allem aber setze die Antragstellerin die Marke ohne ernsthafte Benutzungsabsicht als sog. Sperrmarke ein.
Der Antragsgegner beantragt, die Kosten des Verfahrens der Antragstellerin aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt, die Kosten dem Antragsgegner aufzuerlegen.
Sie meint, dass zum einen die Berufung des Antragsgegners deshalb unzulässig sei, weil sie erst nach Fristablauf begründet worden sei und dem Antragsgegner auch keine Wiedereinsetzung zu gewähren sei. Zum anderen fehle es dem Antragsgegner nach seiner Unterlassungserklärung auch an einer Beschwer. Verfügungsgrund und -anspruch seien mit dem LG anzunehmen.
B. Die Berufung der Antragsgegnerin ist zulässig, was vorliegend festzustellen ist, weil eine übereinstimmende Erledigungserklärung im Rechtsmittelzug die Zulässigkeit des Rechtsmittels voraussetzt (BGH NJW-RR 2009, 422). Die Berufung ist rechtzeitig begründet worden. Die vollständige Fernkopie der Berufungsbegründung ist am 12.2.2010 beim OLG als dem zuständigen Berufungsgericht eingegangen. Der Ausdruck weist zwar kein vom Empfangsgerät aufgebrachte Datum auf, durch die vom beschließenden Senat eingeholte Erklärung der Präsidentin des OLG vom 19.3.2010 ist aber belegt, dass die am 16.2.2010 zu den Verfahrensakten gelangte Fernkopie am 12.2.2010 um 22.24 Uhr eingegangen ist. Der Erklärung ist die Ablichtung des Journals zu diesem Gerät beigefügt, das für die genannte Zeit den Eingang eines von der Nr. 496 ... abgesandten 28 Seiten umfassenden Faxes ausweist. Ausweislich der ebenfalls überlassenen Kopie des Journals zum zentralen Empfangsgerät des Gerichts hat es dort am fraglichen Abend immer wieder von dieser Nummer ausgehende nach einigen Seiten abbrechende Übermittlungsversuche gegeben. Es gab zudem auch Übermittlungsversuche, die von dem Faxgerät mit der Nr. 06 ... ausgingen, welches dem Büro der Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners zugeordnet ist. Die von den Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners stammenden Bruchstücke sind alsbald zu den Verfahrensakten gelangt und waren Grundlage des gerichtlichen Schreibens vom 16.2.2010. Bei dessen Verfügung hatte die Verfasserin von der bei der Pressestelle eingegangenen Fernkopie ersichtlich noch keine Kenntnis.
Der handschriftliche Vermerk mit Bleistift auf der bei der Pressestelle eingegangenen Fernkopie "Eingang per Fax 16/02/10" steht - anders als nach dem ersten Eindruck anzunehmen - der Feststellung eines Empfangs tatsächlich schon am 12.2. um 22.24 Uhr, nicht entgegen. Das Datum des 16.2.2010 lässt sich vielmehr ohne weiteres auf den Tag beziehen, an dem die Fernkopie bei der Pressestelle zur Kenntnis genommen und das Schriftstück an die Geschäftsstelle des Senats weitergeleitet wurde. Nach dem Inhalt der Anfrage ist auszuschli...