OLG Düsseldorf Beschluss vom 26.01.2005 - VII-Verg 45/04

Verfahrensgang

BKartA (Beschluss vom 24.06.2004; Aktenzeichen VK 2 - 70/04)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24.6.2004 (VK Bund, Beschl. v. 24.6.2004 - VK 2-70/04) wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur notwendigen Rechtsverfolgung erforderlichen Auslagen der Antragstellerin zu tragen.

Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin notwendig.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens beträgt 1.829.139 Euro.

Gründe

A. Die Antragstellerin ist eine Bietergemeinschaft, der u.a. die H. GmbH als Gesellschafterin angehört. Sie gab bei der Vergabestelle, dem Wasserstraßen-Neubauamt B., ein Hauptangebot sowie 19 Nebenangebote in dem Vergabeverfahren betreffend den Ausbau des T.-Kanals, PFA 6, Los 2, km 23.200 bis km 25.550, ab. Ausweislich des mit dem Hauptangebot vorgelegten Geräteverzeichnisses verfügte die Bietergemeinschaft über mindestens drei Spundwandpressen, nämlich über eine der EM. Bauunternehmung GmbH gehörende Spundwandpresse sowie zwei weitere, von der H. GmbH zur Verfügung gestellte Spundwandpressen.

Nach Angebotsabgabe durch die Bietergemeinschaft veräußerte die H. GmbH u.a. ihren Betriebsteil in B., soweit er den Wasser- und Tiefbau betreibt, an die J. Bauunternehmung GmbH & Co. KG mit Vertrag vom 19.8.2003 zum 30.6.2003. Ausweislich der Ziff. 2.1 der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgelegten Vertragsurkunde umfasste der Verkauf das bewegliche Sachanlagevermögen, das sich aus der Anlage 1 ergibt. Die Anlage 1 soll - wie der Vertragsurkunde zu entnehmen ist - "eine Geräteaufstellung per 31.12.2002, Wasserbaugeräte" enthalten. Die beiden am Vertrag beteiligten Unternehmen unterrichteten mit gemeinsamen Rundschreiben vom 30.6.2003 diejenigen Dienststellen im Bereich der W.- u. S. Ost, deren Aufträge die H. GmbH zu diesem Zeitpunkt ausführte, u.a. das Wasserstraßen-Neubauamt B. darüber, dass "mit Wirkung zum 1.7.2003 der Betriebsteil Binnenwasserstraßenbau der H. GmbH mit dem Betrieb in D. und dem Betriebsteil Binnenwasserstraßenbau B. auf die Firma J. Bauunternehmung GmbH & Co. KG" übergehe. In dem Schreiben heißt es ferner:

"Da die Firma J. das gesamte Personal des operativen Bereichs des Binnenwasserstraßenbaus und die zugehörigen Gerätschaften übernimmt, gibt es infolge der Übernahme bei den einzelnen Baustellen keine Änderungen in der personellen Besetzung und bei der Baustellen- und Geräteausstattung."

Die Antragsgegnerin kam in ihrer ursprünglichen Bewertung der Angebote im Vergabevermerk vom 13.10.2003 zu dem Ergebnis, dass alle Bieter außer der Antragstellerin, die das preislich höchste Angebot abgegeben hatte, entweder vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen bzw. ihnen im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung die erforderlicher Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit fehle. Diese Beurteilung der Vergabestelle wurde von der Fachaufsichtsbehörde, der W.- u. S., ersetzt mit dem Ergebnis, dass die Mindestbieterin, die Bietergemeinschaft bestehend aus der B. Grundbau GmbH, O.M. Wasserbau GmbH & Co. KG sowie der A.M. GmbH & Co. KG, neben der Antragstellerin ebenfalls als leistungsfähig und geeignet anzusehen sei (vgl. Vergabevermerk vom 15.10.2003).

Mit ihrem ersten Nachprüfungsantrag wandte sich die Antragstellerin gegen diese Angebotswertung der Antragsgegnerin.

Mit Beschluss vom 25.2.2004, Verg 77/03 (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.2.2004 - VII-Verg 77/03), gab der Senat der Antragsgegnerin auf, die Angebotswertung in dem Vergabeverfahren unter Beachtung seiner Rechtsauffassung zu wiederholen, und formulierte nähere Vorgaben. Auf den Inhalt des Beschlusses vom 25.2.2004 und den die Gegenvorstellung der Antragsgegnerin zurückweisenden Beschluss vom 25.3.2004 wird Bezug genommen.

Die Antragsgegnerin wiederholte ausweislich des Vergabevermerks vom 17.5.2004 daraufhin die ihr aufgegebene Angebotswertung und teilte der Antragstellerin mit, dass sie die Ausschreibung gem. § 26 Nr. 1c) VOB/A 2. Abschnitt aufhebe, weil keiner der Bieter die geforderten hohen spezifischen Anforderungen (17 m tiefer Geländeeinschnitt und verformungsrelevante Bebauung) hinsichtlich sämtlicher ausgeschriebener Gewerke vollständig habe erfüllen können. Die Antragstellerin rügte die Aufhebung der Ausschreibung durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19.5.2004 als vergaberechtswidrig. Sie vertrat die Auffassung, die Antragsgegnerin dürfe von der ursprünglichen Bejahung der fachlichen Eignung ihrer Bietergemeinschaft in der Anlage 5 zum Vergabevermerk vom 13.10.2003 nicht abweichen, da der Senat ausgeführt habe, dass in dieser Anlage noch der richtige Beurteilungsmaßstab angewendet worden sei, und er die ursprüngliche Bewertung als im Ausgangspunkt zutreffend bezeichnet habe. Die Antragsgegnerin wies diese Rügen mit Schreiben vom 24.5.2004 zurück.

Auf den am 1.6.2004 eingereichten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekamm...