OLG Düsseldorf Urteil vom 17.08.2022 - 2 U 4/21 (Kart)

Tenor

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das am 18. März 2021 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln (88 O (Kart) 49/20) abgeändert und der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten untersagt, aufgrund des Beschlusses des Stadtrates vom 25. März 2020 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Antragsgegnerin ("Stromkonzessionsvertrag") mit der H. abzuschließen.

Die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der Kosten der Streithelferin werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin machte am 26. März 2018 über den Bundesanzeiger das Auslaufen des Stromkonzessionsvertrages für ihr Stadtgebiet mit der J. zum 31. März 2020 bekannt und forderte qualifizierte Unternehmen zur Interessenbekundung auf. Neben der Streithelferin bekundete auch die Antragstellerin, die sich in der Rechtsnachfolge der derzeitige Konzessionsinhaberin sieht, ihr Interesse. Mit Schreiben vom 28. Oktober 2018 übersandte die Antragsgegnerin der Antragstellerin den Verfahrensleitbrief mit dem Rohentwurf eines Konzessionsvertrages sowie den Bewertungskriterien und forderte sie zur Angabe eines indikativen Angebots bis zum 31. Januar 2019 auf, dessen Bestandteil der vervollständigte Entwurf des Konzessionsvertrages sein sollte. Die Antragstellerin und die Streithelferin gaben Angebote ab.

Mit am 16. April 2020 zugegangenem Schreiben vom 9. April 2020 unterrichtete die Antragsgegnerin die Antragstellerin, dass aufgrund des Stadtratsbeschlusses vom 25. März 2020 die Streithelferin den Zuschlag erhalten solle, da deren Angebot 3870 von 3960 möglichen Punkten erreicht habe, das der Antragstellerin hingegen nur 3795 Punkte. Mit Schreiben vom 20. April 2020 beantragte die Antragstellerin Akteneinsicht, woraufhin sie am 9. Juni 2020 die teilgeschwärzte Auswertung Anlage ASt 6 erhielt.

Mit Schreiben vom 8. Juli 2020 rügte die Antragstellerin die Akteneinsicht als aufgrund der Schwärzung wesentlicher Teile nicht gewährt, die über das hinausgingen, was zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten sei. Zudem sei der Vergabevermerk als "Entwurf" gekennzeichnet und berücksichtige die im Zuge ihres verbindlichen Angebots erfolgten Änderungen nicht. Der Streithelferin fehle aber auch der für eine Vergabe erforderliche Eignungsnachweis der zuständigen Landesbehörde. Der Auswertung sei nichts zu deren personeller und technischer Leistungsfähigkeit zu entnehmen. Auch von daher sei die Gleichbewertung bei einer Vielzahl von Kriterien nicht nachvollziehbar.

Nach Zurückweisung dieser Rügen mit am 18. Dezember 2020 zugestelltem Schreiben vom 9. Dezember 2020 hat die Antragstellerin am 30. Dezember 2020 den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung eingereicht, zu dessen Begründung sie die vorstehenden Rügen wiederholt und vertieft hat. Eine ermessensfehlerfreie Begründung für die umfangreichen Schwärzungen sei nicht ersichtlich. Der Streithelferin fehle aber auch der geforderte Eignungsnachweis nach § 4 EnWG. Zudem sei die Bewertung der Angebote intransparent und fehlerhaft.

Die Antragstellerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu untersagen, aufgrund des Beschlusses des Stadtrats vom 25. März 2020 einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Stromverteilernetzes der Allgemeinversorgung für das Stadtgebiet der Antragsgegnerin ("Stromkonzessionsvertrag") mit der H. abzuschließen.

Die Antragsgegnerin und ihre Streithelferin haben beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, ihre Vergabeentscheidung sei ausreichend begründet, die Kennzeichnung des Vermerks als "Entwurf" ein bloßes Versehen. Die Schwärzungen seien zum Schutz der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Streithelferin erforderlich, wie sich aus der Mitteilung zum Auswertungsvermerk ergebe (Anlage AG 07). Die Streithelferin verfüge über eine Genehmigung nach § 4 EnWG des Niedersächsischen Ministeriums für Umwelt, Energie und Klimaschutz zum Betrieb des Stromversorgungsnetzes der Gemeinde T. Die Bewertung der Kriterien sei von ihrem Beurteilungsspielraum gedeckt.

Das Landgericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit Urteil vom 18. März 2021 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Antragstellerin habe zwar ihre Rechtsnachfolge in Bezug auf die ursprüngliche Bieterin und damit ihre Aktivlegitimation durch Handelsregisterauszüge belegt, ihr Antrag sei jedoch unbegründet. Die formale Verfahrensgestaltung sei nicht zu beanstanden, die Bewertung der Angebote sei nachvollziehbar. Hinsichtlich des Akteneinsichtsrechts bestehe ein Zielkonflikt mit dem Interesse der Bieter an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse. Soweit es deren Angebot betreffe, sei es nicht zu beans...