Verfahrensgang
LG Duisburg (Entscheidung vom 28.09.2009; Aktenzeichen 3 O 224/08) |
Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.09.2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg insgesamt abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten der ersten Instanz und des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, einem Baugeschäft-Meisterbetrieb, Vorschusszahlung wegen mangelhafter Werkleistung.
Mitte 2005 beabsichtigte die Klägerin den Balkon und die Terrasse ihres Hauses im K.....weg ... in D..... sanieren zu lassen. Die Beklagte sandte ihr am 17.09.2005 ein Angebot zu, das am Ende des Leistungsverzeichnisses unter der Angebotssumme den Hinweis auf die Geltung der Bestimmungen der VOB enthielt. Auf Grundlage des Angebotes beauftragte die Klägerin die Beklagte mit der Durchführung der Arbeiten, die die Beklagte nicht abgeschlossen hat.
Nach Beginn der Arbeiten zahlte die Klägerin die beiden ersten Abschlagsrechnungen der Beklagten vom 26.10.2005 und 11.11.2005 über insgesamt 8.120,- € komplett, während sie auf die Abschlagsrechnung vom 16.12.2005 über 4.060,- € nur einen Betrag von 2.030,- € leistete.
Am 16.12.2005 kam es zu einer Unterbrechung der Arbeiten. Als die Beklagte am 19.01.2006 die Arbeiten wieder aufnehmen wollte, erfolgte ein weiterer Aufschub.
Die Klägerin teilte der Beklagten am 28.01.2006 schriftlich mit, dass sie keinen Wert darauf lege, dass die anfallenden Restarbeiten von dieser erledigt würden. Sie habe einen Sachverständigen eingeschaltet und behalte sich nach Vorlage des Gutachtens weitere Schritte vor.
Nach Anmahnung der Zahlung des restlichen Werklohnes durch die Beklagte kündigte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 01.02.2006 an, ein gerichtliches Beweisverfahren durchführen zu lassen und wies darauf hin, dass das von der Beklagten erstellte Werk mit erheblichen Mängeln belastet und gegen alle Regeln der Technik erstellt worden sei. Die Beklagte reagierte mit Schreiben vom gleichen Tage und forderte die Klägerin auf ihr mitzuteilen, um welche Mängel es sich handele. Sie wies darauf hin, dass ihr keine Mängelanzeige vorliege. Die Arbeiten befänden sich in einem Stadium, das noch keine Abnahme zulasse. Sollten jedoch gegen ihre Kenntnis Mängel vorliegen, fordere sie die Klägerin auf, ihr, der Beklagten, Gelegenheit zur Beseitigung der Mängel einzuräumen. Die Klägerin ließ der Beklagten am selben Tag eine Kopie ihrer Antragsschrift auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens an das Landgericht Duisburg zukommen und forderte sie auf, die Mängel hieraus zu entnehmen. Unter Ziffer 2 der Antragsschrift war die Frage formuliert, ob die Arbeiten gegen die Regeln der Technik ausgeführt worden seien und aufgrund der Mängel anzunehmen sei, dass dem Unternehmer die für die Arbeiten erforderliche Sach- und Fachkunde fehle. Die Beklagte brachte noch am selben Tag schriftlich ihre Verärgerung über diese Formulierung der Klägerin zum Ausdruck und kündigte deswegen eine Strafanzeige an.
Mit Anwaltsschreiben vom 07.02.2006 forderte die Beklagte die Klägerin auf, ihr die Möglichkeit der Fortführung und der Beendigung der Arbeiten bis spätestens zum 17.02.2006 einzuräumen. Die Klägerin verwies auf das einzuholende Gutachten und teilte mit, dass die Beklagte die Baustelle nicht mehr betreten dürfe, wenn sich herausstellen sollte, dass gegen alle Regeln der Technik gearbeitet worden sei, wovon nach dem gegenwärtigen Stand der Dinge auszugehen sei.
Nach Vorlage des Gutachtens des Sachverständigen D..... vom 22.09.2006 holte die Klägerin bei der M...... GmbH & Co. KG ein Angebot über Balkon- und Terrassensanierungsarbeiten zur Beseitigung von Baumängeln ein, welches sich über einen Bruttobetrag von 26.483,17 € belief. Mit Anwaltsschreiben vom 23.11.2006 forderte sie die Beklagte zur Zahlung dieses Betrages auf.
Die Klägerin hat vorgetragen, die Arbeiten der Beklagten seien mit so schwerwiegenden Mängeln versehen, dass das Werk vollkommen wertlos sei und vollständig neu hergestellt werden müsse. Sie habe gegen wesentliche Regeln der Technik verstoßen und insbesondere DIN 18157 Teil 1 und DIN 18352 nicht beachtet. Ein Selbsthilferecht der Beklagten sei verwirkt. Schon bei Ausführung der Arbeiten seien die Mängel erkennbar geworden und sie habe von der Beklagten die Beseitigung verlangt. In einem persönlichen Gespräch habe sie, die Klägerin, dem Geschäftsführer der Beklagten vor Ort die Mängelsymptome angezeigt. Dieser habe das Vorliegen von Mängeln bestritten und behauptet, ihr Hund sei über die frisch verlegten Fliesen gelaufen.
Die Beklagte habe von Anfang an das Vorliegen von Mängeln veh...