OLG Hamm Beschluss vom 21.03.1984 - 26 W 4/84

Verfahrensgang

LG Paderborn (Beschluss vom 09.01.1984; Aktenzeichen 2 O 447/81)

Tenor

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluß der 2. Zivilkammer des Landgerichts Paderborn vom 9. Januar 1984 wird zurückgewiesen.

Auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers wird der vorgenannte Beschluß aufgehoben, soweit er den Vorschußantrag des Gläubigers zurückgewiesen und über die Kosten des Verfahrens entschieden hat. Der Vorschußantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung über die Höhe des Vorschusses und über die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Beschwerdewert beträgt 48.000,– DM.

Tatbestand

I.

Der angefochtene Beschluß ermächtigt den Gläubiger, die der Schuldnerin im vollstreckbaren Urteil vom 11. Mai 1982 auferlegte Handlung, nämlich den Keller eines näher bezeichneten Hauses nach den Segeln der Baukunst trocken herzustellen, auf Kosten der Schuldnerin vornehmen zu lassen.

1.

Die Schuldnerin rügt mit ihrer sofortigen Beschwerde, daß die einzelnen Maßnahmen nicht genannt seien, mit denen die Herstellung des trockenen Kellers bewirkt werden solle. Eine solche genaue Bezeichnung wird allerdings für das Verfahren nach § 887 Abs. 1 ZPO von der in Rechtsprechung und Literatur wohl überwiegenden Meinung gefordert (vgl. u.a. OLG Zweibrücken, MDR 1974, 409 sowie JurBüro 1982, 939; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 42. Aufl., § 887 Anm. 4 B). Auch der früher für Vollstreckungsbeschwerden zuständige (15.) Zivilsenat des OLG Hamm hat diese Auffassung geteilt (JMBl 1957, 198). Der hier entscheidende 26. Zivilsenat (zuständig wegen der früher vor ihm anhängigen Berufung gegen den vollstreckbaren Titel) schließt sich jedoch der vom jetzt allgemein für Vollstreckungsbeschwerden zuständigen 14. Zivilsenat des OLG Hamm (MDR 1983, 850) und vom OLG Düsseldorf (OLGZ 1976, 376) vertretenen Meinung an, der Gläubiger brauche den Antrag nach § 887 Abs. 1 ZPO nicht genauer zu fassen als den Klageantrag (z.B. nach § 633 Abs. 3 BGB) im Erkenntnisverfahren. Das gilt zumindest für den vorliegenden Fall, in dem es um die Trockenlegung eines feuchten Kellers geht. Würde der Gläubiger auf bestimmte Einzelmaßnahmen festgelegt, so ist nicht auszuschließen, daß sie sich an Ort und Stelle als ungeeignet oder unvollständig erweisen, oder daß der zugezogene Architekt bzw. Drittunternehmer für die vorgeschriebene Sanierungsart keine Gewähr übernehmen will. Dem Gläubiger ist nicht zuzumuten, dann erneut einen Antrag nach § 887 ZPO stellen zu müssen. Für das vom OLG Zweibrücken (a.a.O.) hervorgehobene Wahlrecht des Schuldners auch im Falle der Ersatzvornahme – das nach zutreffender Ansicht des OLG Zweibrücken keine Wahlschuld darstellt – bietet weder das materielle noch das formelle (Verfahrens-)Recht eine ausreichende Grundlage. Nicht überzeugend ist auch der Einwand, dem Gläubiger dürfe es nicht überlassen bleiben, unangemessen hohe Kosten zu veranlassen; denn das Risiko, daß die Notwendigkeit der Kosten später (teilweise) verneint wird, trägt ohnehin der Gläubiger, wenn er nach der Ersatzvornahme deren Kosten verlangt bzw. einen Vorschuß abzurechnen hat, was nach § 788 ZPO, gegebenenfalls auch im Wege des § 767 ZPO zu geschehen hat (OLG Stuttgart, Rechtspfleger 1982, 355; OLG Frankfurt, MDR 1983, 587; OLG Hamm MDR 1983, 850; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, a.a.O., Anm. 5).

Für die Bemessung eines Vorschusses nach § 887 Abs. 2 ZPO muß allerdings auf die erforderlich erscheinenden Maßnahmen eingegangen werden, jedoch nur insoweit und nur mit solchem Aufwand, wie es geboten ist um die voraussichtliche Höhe der Nachbesserungskosten zu schätzen, ohne daß damit der Gläubiger auf die Art der Ersatzvornahme festgelegt wird.

2.

Die Schuldnerin behauptet ferner, sie habe – durch Anbringung eines Revisionsschachtes – bereits für einen trockenen Keller gesorgt. Der Gläubiger behauptet jedoch, der Keller sei weiterhin feucht. Der Erfüllungseinwand der Schuldnerin erfordert also eine über den Urkundenbeweis des § 775 ZPO hinausgehende Beweisaufnahme, die nicht Gegenstand des Vollstreckungsverfahrens nach § 887 ZPO sein kann, sondern mit der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) geltend zu machen ist. Der 26. Zivilsenat schließt sich damit auch insoweit der Auffassung des 14. Zivilsenats an (Beschlüsse vom 12.2.1980 – 14 W 20/80 – und 7.10.1980 – 14 W 2/80; Schneider, JurBüro 1979, 333, 336; vgl. auch OLG Düsseldorf, BauR 1982, 196; OLG Hamm, MDR 1977, 411 sowie MDR 1983, 850; anderer Ansicht u.a. OLG München, Rechtspfleger 1978, 388; OLG Frankfurt, JurBüro 1984, 304).

Nach allem ist die sofortige Beschwerde der Schuldnerin unbegründet.

Entscheidungsgründe

II.

Das Landgericht hat den Antrag des Gläubigers zurückgewiesen, die Schuldnerin zur Zahlung eines Vorschusses von 48.000,– DM zu verurteilen. Insoweit kam der Senat dem Landgericht nicht folgen, sondern muß dessen Beschluß auf die sofortige Beschwerde des Gläubigers aufheben.

1.

Das Landgericht verweist ...