OLG Hamm Beschluss vom 24.03.2011 - I-15 W 81/11

Entscheidungsstichwort (Thema)

Nachweis des Bestehens einer vorläufgien Eigentümergrundschuld

Leitsatz (amtlich)

1) Der Nachweis, dass eine eingetragene Grundschuld als vorläufige Eigentümergrundschuld dem Eigentümer zusteht, kann nicht allein durch die Vorlage des Grundschuldbriefes geführt werden.

2) Für die Widerlegung einer Vereinbarung von Übergabesurrogaten nach § 1117 BGB reicht nicht die Erklärung des Urkundsnotars aus, dass er den gebildeten Grundschuldbrief nicht an die Gläubigerin ausgehändigt habe.

Normenkette

BGB §§ 1117, 1163; GBO § 22 Abs. 1

Verfahrensgang

AG Bochum (Beschluss vom 10.02.2011; Aktenzeichen HI-467-15)

Tenor

Unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wird der angefochtene Beschluss abgeändert und durch folgende Zwischenverfügung ersetzt:

Der beantragten Löschung steht derzeit entgegen, dass bislang nicht nachgewiesen ist, dass es sich bei der zu löschenden Grundschuld mangels Übergabe des Grundschuldbriefes oder Vereinbarung eines Übergabeersatzes i.S.d. § 1117 Abs. 1 S. 2/Abs. 2 BGB um eine Eigentümergrundschuld handelt.

Das Eintragungshindernis kann behoben werden durch Vorlage einer der Form des § 29 GBO entsprechenden Erklärung der eingetragenen Gläubigerin, dass ihr der Brief weder übergeben worden ist, noch sie mit den Eigentümern einen Übergabeersatz i.S.d. § 1117 Abs. 1 S. 2/Abs. 2 BGB vereinbart hat.

Zur Behebung des Hindernisses wird eine Frist von 6 Wochen ab Zustellung dieser Verfügung gesetzt.

Der Beschwerdewert wird, soweit die Beschwerde zurückgewiesen wird, auf 1.000 EUR festgesetzt.

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist teilweise begründet.

Zu Recht hält das AG den Löschungsantrag allerdings für derzeit nicht vollziehbar. Dem Senat ist dabei der mit Anschreiben vom 3.2.2011 vorgelegte Antrag der Beteiligten vom 1.2.2011 zur Entscheidung angefallen.

Zutreffend ist das AG in seiner Nichtabhilfeentscheidung davon ausgegangen, dass die beantragte Löschung gem. § 39 Abs. 1 GBO grundsätzlich nur erfolgen kann, wenn der die Löschung Bewilligende als Berechtigter des zu löschenden Rechts im Grundbuch eingetragen ist. Dies ist hier nicht der Fall. Auch der Ausnahmetatbestand des § 39 Abs. 2 GBO ist ersichtlich nicht erfüllt, da kein Fall des § 1155 BGB vorliegt.

Die Löschung könnte daher nur erfolgen, wenn i.S.d. § 22 GBO nachgewiesen wäre, dass entgegen der Eintragung eine Eigentümergrundschuld vorliegt (vgl. für den Fall der Erfüllung einer Hypothekenforderung OLG Hamm Rpfleger 1990, 157 f.). An diesen Nachweis sind strenge Anforderungen zu stellen, weil er eine Grundbucheintragung ohne Bewilligung des Betroffenen ermöglicht und sichergestellt sein muss, dass am Verfahren nicht Beteiligte nicht geschädigt werden. Erforderlich ist der volle Nachweis. Ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit genügt nicht. Der Antragsteller hat in der Form des § 29 GBO alle Möglichkeiten auszuräumen, die der Richtigkeit der begehrten (neuen) Eintragung, hier Löschung, entgegenstehen würden; lediglich ganz entfernte, bloß theoretische Möglichkeiten brauchen nicht ausgeräumt zu werden (vgl. OLG Schleswig FGPrax 2010, 282 [283 m.w.N.]).

Den vollständigen Nachweis der Unrichtigkeit der Eintragung haben die Beteiligten bislang nicht geführt. Nach §§ 1117 Abs. 1 S. 1, 1163 Abs. 2, 1192 BGB entsteht eine Briefgrundschuld als Fremdrecht erst, wenn der Brief an den nominalen Gläubiger übergeben wird. Dabei meint Übergabe i.S.d. § 1117 Abs. 1 S. 1 BGB die vom Willen des Bestellers getragene Verschaffung des unmittelbaren Besitzes. Jedoch sehen die §§ 1117 Abs. 1 S. 2 (i.V.m. 930, 931), Abs. 2 BGB verschiedene Übergabesurrogate vor. Der Nachweis, dass die Grundschuld entgegen der Eintragung als (vorläufige) Eigentümergrundschuld den Beteiligten zusteht, setzt danach voraus, dass nicht nur die körperliche Übergabe an die Volksbank, sondern auch die Vereinbarung eines Übergabesurrogats ausgeschlossen wird. Dies ist bislang nicht der Fall, insbesondere streitet die Vermutung des § 1117 Abs. 3 BGB nicht für den besitzenden Eigentümer (Senat JMBl NW 2006, 130 f.).

Das Zeugnis des Notars T2 (§ 39 BeurkG), das den Gegenstand seiner eigenen amtlichen Wahrnehmung betrifft, ist inhaltlich allein geeignet, den Nachweis zu erbringen, dass der Grundschuldbrief körperlich nicht an die Volksbank übergeben worden ist. Die Möglichkeit der Widerlegung einer Vereinbarung von Übergabesurrogaten lässt sich in der vorliegenden Konstellation hingegen allein durch eine öffentlich beglaubigte Erklärung der eingetragenen Gläubigerin führen, dass sie mit den Eigentümern keine Übergabesurrogate vereinbart und dementsprechend auch keinen mittelbaren Besitz an dem Grundschuldbrief erlangt hat (vgl. KG OLGE 3, 362; Bauer/v. Oefele/Kohler, GBO, 2. Aufl., § 22 Rz. 200).

Dieses Eintragungshindernis rechtfertigt jedoch die erfolgte Antragszurückweisung nicht, weil auch insoweit eine Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 GBO zu erlassen war. Bei der fehlenden Erklärung handelt es sich um ein behebbares Hindernis im Sinne dieser Vorschrift. Das G...