OLG Hamm Urteil vom 08.11.1994 - 21 U 61/94

Verfahrensgang

LG Essen (Urteil vom 24.02.1994; Aktenzeichen 18 O 483/93)

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil der 18. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 24. Februar 1994 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung vom 14. Dezember 1993 in der Fassung des Urteils vom 24. Februar 1994 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsklägerin.

Tatbestand

Die Verfügungsbeklagten errichten in … zehn Mehrfamilienhäuser nebst Tiefgarage. Die Rohbauarbeiten führt die Verfügungsklägerin aus. Wegen einer vermeintlichen Restwerklohnforderung von 121.036,47 DM erwirkte sie im Wege der einstweiligen Verfügung eine Vormerkung zur Sicherung ihres Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek. Auf den Widerspruch der Beklagten hat das Landgericht durch Urteil vom 24.02.1994 unter Abweisung der Klage im übrigen die einstweilige Verfügung dahin abgeändert, daß der zu sichernde Anspruch nur 72.785,44 DM beträgt.

Mit der Berufung gegen dieses Urteil erstreben die Beklagten eine vollständige Aufhebung der einstweiligen Verfügung und die Zurückweisung des Antrags auf deren Erlaß. Sie vertreten die Ansicht, die einstweilige Verfügung müsse bereits mangels erneuter rechtzeitiger Vollziehung im Anschluß an die angefochtene Entscheidung vom 24.02.1994 aufgehoben werden, weil … sie ihren erstinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten unstreitig erst am 29.03.1994 im Parteibetrieb zugestellt worden sei. Weiter berufen sie sich auf ein Zurückbehaltungsrecht, weil die Klägerin im Rahmen der Gewährleistung keine ordnungsgemäße Sicherheitsleistung erbracht habe. Im übrigen machen sie Mängel der Bauleistung geltend. Die fehlende zweite Lage einer horizontalen Feuchtigkeitssperre im Außenmauerwerk, die unzureichende Stärke der senkrechten Bauwerksabdichtung sowie minderwertige Dränplatten sollen ausweislich eines Privatgutachtens des Sachverständigen … vom 30.06.1994 Minderwerte von insgesamt 116.807,80 DM brutto rechtfertigen. Ferner rechnen die Beklagten mit einer Vertragsstrafenforderung in Höhe von 26.500,00 DM, auf die das Landgericht nicht anerkannt hat. Wegen verzögerter Bauausführung rechnen sie über den vom Landgericht bereits berücksichtigten Betrag von 2.433,00 DM hinaus mit weiteren Gegenforderungen auf.

Die Beklagten beantragen,

unter teilweiser Abänderung der angefochtenen Entscheidung die einstweilige Verfügung des Landgerichts Essen vom 14 Dezember 1993 aufzuheben und den Verfügungsantrag insgesamt zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die von den Parteien in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur vollständigen Aufhebung der einstweiligen Verfügung vom 14.12.1993 und zur Zurückweisung des Antrages auf ihren Erlaß.

Ob die Beklagten der Werklohnforderung der Klägerin Gewährleistungsansprüche entgegengesetzen können oder ob sie mit einer Vertragsstrafe und Schadensersatzforderungen wegen verzögerter Bauausführung aufrechnen können, kann hier dahinstehen. Die einstweilige Verfügung in der Fassung des Urteils vom 24.02.1994 war bereits deshalb aufzuheben, weil sie nicht rechtzeitig vollzogen worden ist (§§ 936, 932 Abs. 3, 929 Abs. 2 ZPO).

Gem. §§ 936, 929 Abs. 2 ZPO ist die Vollziehung der einstweiligen Verfügung unstatthaft, wenn seit dem Tage ihrer Verkündung ein Monat verstrichen ist. Die einstweilige Verfügung in der ursprünglichen Fassung vom 14.12.1993 ist unzweifelhaft rechtzeitig vollzogen worden. Hier geht es allein um die Frage, ob die einstweilige Verfügung in der Form des Urteils vom 24.02.1994 erneut vollzogen werden mußte. Das ist nach Auffassung des Senats der Fall.

Wird eine einstweilige Verfügung auf Widerspruch hin durch Urteil bestätigt, so beginnt nach übereinstimmender Ansicht in Rechtsprechung und Literatur jedenfalls dann eine neue Vollziehungsfrist zu laufen, wenn die Widerspruchsentscheidung wesentliche Änderungen enthält (vgl. Zöller-Vollkommer, ZPO, 18. Aufl., § 929 Rdnr. 7 m.w.N.). Eine solche wesentliche Änderung ist hier darin zu sehen, daß das Landgericht den zu sichernden Werklohnanspruch der Klägerin um rund 40 % ermäßigt hat.

Im Anschluß an die Verkündung des Urteils vom 24.02.1994 hätte die Klägerin die teilweise bestätigte einstweilige Verfügung in der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO erneut vollziehen müssen, um ihre Rechte zu wahren. Eine einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung wird entsprechend § 932 Abs. 3 ZPO vollzogen. Der Antrag des Gläubigers auf Eintragung beim Grundbuchamt gilt als Vollziehung der einstweiligen Verfügung. Ein solcher Antrag kann nach Auffassung des Senats nicht deshalb als entbehrlich angesehen werden, weil bereits aufgrund der ursprünglichen einstweiligen Verfügung eine Vormerkung eingetragen worden war. Im Hinblick auf ...