OLG Hamm Urteil vom 22.05.1996 - 12 U 93/95

Verfahrensgang

LG Bochum (Urteil vom 21.06.1995; Aktenzeichen 4 O 273/95)

Tenor

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das am 21. Juni 1995 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bochum aufgehoben.

Die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Bochum vom 24. April 1995, wonach zugunsten der Firma … auf dem Grundstück des Herrn … in …, eingetragen im Grundbuch von …, Gemarkung …, Blatt Nr. … Flur …, Flurstück …, wegen einer Forderung in Höhe von 103.071,85 DM eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek einzutragen ist, wird bestätigt.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Verfügungsbeklagten auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

(gem. § 543 Abs. 1 ZPO ohne Darstellung des Tatbestandes)

Die Berufung der Verfügungsklägerin führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Bestätigung der vom Landgericht aufgehobenen einstweiligen Verfügung des Amtsgerichts Bochum vom 24. April 1995, wonach zugunsten der Verfügungsklägerin auf dem Grundstück des Verfügungsbeklagten wegen einer Werklohnforderung von 103.071,85 DM eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruches der Verfügungsklägerin auf Einräumung einer Sicherungshypothek einzutragen ist.

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist zulässig. Es ist unerheblich, daß die Berufungsschrift der Verfügungsklägerin schon am 28.6.1995 vor der am 18.7.1995 erfolgten Zustellung des angefochtenen Urteils vom 21.6.1995 eingegangen ist. Nach allgemeiner Meinung ist eine Berufungseinlegung vor Fristbeginn zulässig (vgl. z.B. Thomas/Putzo ZPO, 19. Auflage 1995, § 516 Rdn. 1 unter Hinweis auf RGZ 110, 170).

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist auch begründet, weil das Landgericht jedenfalls nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand die einstweilige Verfügung des Amtsgerichts Bochum vom 24.4.1995 zu Unrecht aufgehoben und den auf ihren Erlaß gerichteten Antrag der Verfügungsklägerin zu Unrecht zurückgewiesen hat.

Das erforderliche Rechtsschutzinteresse für das vorliegende Verfahren der einstweiligen Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung besteht weiterhin, weil das Sicherungsbedürfnis der Verfügungsklägerin erst mit einer abschließenden Entscheidung in einem Hauptsacheverfahren auf Bewilligung einer entsprechenden Bauhandwerkersicherungshypothek entfällt. Bis zum insoweit maßgeblichen Ende der mündlichen Verhandlung vor dem Senat liegt eine solche Entscheidung ersichtlich nicht vor.

Entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten bedarf die Frage der Dringlichkeit bzw. Eilbedürftigkeit für die Eintragung der in Rede stehenden Vormerkung keiner Entscheidung. Aus § 885 Abs. 1 Satz 2 BGB folgt, daß es zum Erlaß der auf Eintragung einer Vormerkung gerichteten einstweiligen Verfügung der Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes nicht bedarf.

Gegen die Wahrung der Vollziehungsfrist des § 929 ZPO, die von Amts wegen zu beachten und unverzichtbar ist (vgl. z.B. Thomas/Putzo § 929 Rdn. 2) und insbesondere gegen die Wirksamkeit der nach §§ 170 I, 182 ZPO erfolgten Zustellung bestehen keine rechtlichen Bedenken. Das hat das Landgericht zutreffend festgestellt und ist nunmehr auch unstreitig.

Das Landgericht ist entgegen der Auffassung der Verfügungsklägerin zu Recht davon ausgegangen, daß diese zur Glaubhaftmachung, daß das von ihr erstellte Werk mangelfrei ist, verpflichtet ist. Die dagegen gerichteten Einwendungen der Verfügungsklägerin, die von einer entsprechenden Verpflichtung des Verfügungsbeklagten für das Vorhandensein der von ihm gerügten Mängel ausgeht, gehen fehl. Allerdings sind im Rahmen der Pflicht zur Glaubhaftmachung die Grundsätze über die Beweislast beim Werkvertrag heranzuziehen (BGH NJW 1977, 947; OLG Koblenz NJW-RR 1994, 786, 787; Werner/Pastor Bauprozeß, 8. Auflage 1996, Rdn. 273). Für die Frage der Glaubhaftmachung ist deshalb zu berücksichtigen, daß der Unternehmer vor der Abnahme seiner Werkleistung (§§ 640 BGB, 12 VOB/B) die Mangelfreiheit beweisen muß. Danach muß aber hier die Verfügungsklägerin die Mangelfreiheit ihrer Werkleistung glaubhaft machen, weil eine Abnahme nicht festzustellen ist. Der Verfügungsbeklagte hat die von der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 4.4.1995 gewünschte gemeinsame Abnahme ausdrücklich unter Hinweis auf gravierende Mängel mit Schreiben vom 10.4.1995 abgelehnt. Angesichts dessen konnte die Verfügungsklägerin nicht davon ausgehen, der Verfügungsbeklagte billige die von ihr erstellte Halle als im wesentlichen vertragsgerechte Leistung. Eine fiktive Abnahme gemäß § 12 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwar haben die Parteien nach ihrem übereinstimmenden Sachvortrag die Geltung der VOB/B im Rahmen des zwischen ihnen geschlossenen Werkvertrages vereinbart. Inhalt des Vertrages der Parteien (Formular der Verfügungsklägerin) sind deren Allgemeine Geschäftsbedingungen, nach deren Ziffer 1 die Bestimmungen der VOB/B – allerdings nachrangig – Vertragsinhalt sein sollen. Unter Ziffer 8 der genannten AGB heißt es weiter: „Für Mängel kommen wir in der W...